[ 羅小紅 ]——(2001-10-9) / 已閱35942次
論表見代理的構(gòu)成要件
羅小紅
表見代理的構(gòu)成要件理論商一直存在兩種主張：?jiǎn)我灰f和雙重要件說。單一要件說認(rèn)為：客觀上代理人必須有足以使相對(duì)人合理相信代理權(quán)存在的事實(shí)，即無(wú)權(quán)代理人必須有被授予代理權(quán)的外表或假象，同時(shí)，這種假象必須達(dá)到一定程度，即另任何善意第三人處于同樣的環(huán)境下都會(huì)合理的信賴代理權(quán)的存在。這一要件的成立應(yīng)當(dāng)以被代理人與代理人之間存在或曾經(jīng)存在某種事實(shí)上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)。，在具體認(rèn)定這一要件時(shí)，應(yīng)依當(dāng)時(shí)一般交易情況而定。通常認(rèn)為持有代理權(quán)證明意義的文件、印鑒，或者有被代理人向相對(duì)人所作的授予其代理權(quán)的通知（但事實(shí)上并未授權(quán)），或者無(wú)權(quán)代理人與被代理人為夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、勞動(dòng)雇傭關(guān)系等，這些都足以使第三人相信其擁有代理權(quán)。主觀上相對(duì)人必須善意且無(wú)過失，即相對(duì)人不知無(wú)權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，而且，相對(duì)人的這種無(wú)知不可歸咎與他的疏忽或者懈怠。雙重要件說認(rèn)為，表見代理的成立除要具備授權(quán)外觀、相對(duì)人善意外，被代理人主觀上亦需善意且無(wú)過失。也就是說，只有被代理人主觀上存在過錯(cuò)才能成立表見代理。
單一要件說完全不考慮被代理人的過錯(cuò)，一概要求被代理人承擔(dān)責(zé)任，對(duì)被代理人而言確實(shí)有失公平。在表見代理中，相對(duì)人具有選擇權(quán)，相對(duì)人可以在被代理人和無(wú)權(quán)代理人中選擇對(duì)其有利的一方承擔(dān)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人最大限度的保護(hù)。此外，根據(jù)舉證責(zé)任的分擔(dān)，相對(duì)人對(duì)其善意無(wú)過失基本上是采用事實(shí)自證的方法，只要相對(duì)人有充分得力有證明有使其相信代理人具有代理權(quán)的客觀事實(shí)，即可推定相對(duì)人善意且無(wú)過失。而被代理人要否認(rèn)表見代理，必須證明相對(duì)人惡意或是重大過失。與相對(duì)人相比，被代理人的舉證責(zé)任要艱巨得多。若采單一要件說，則進(jìn)一步加重了被代理人的責(zé)任承擔(dān)。雙重要件說將被代理人的過錯(cuò)作為表見代理的構(gòu)成要件，又會(huì)危及交易安全和交易秩序，甚至?xí)＜罢麄�(gè)代理制度的存廢。在公平與秩序的矛盾中，表見代理制度將何去何從？各國(guó)代理法一直堅(jiān)持不懈的探索。英美法沒有表見代理概念，與之相似的是不容否認(rèn)的代理，不容否認(rèn)原則根源于衡平原則，以公共政策、公平交易、善意和公正為基礎(chǔ)。其基本功能是防止欺詐的發(fā)生，以提高司法的公正，促成雙方當(dāng)事人之間本應(yīng)達(dá)成的結(jié)果。適用該原則應(yīng)同時(shí)具備以下幾個(gè)條件：1、被禁止人實(shí)施了虛假行為。這里的行為應(yīng)作廣義解釋，既包括他的言行、書面、積極的行為，也包括其有義務(wù)陳述事實(shí)時(shí)保持沉默的消極行為。2、被禁止人明知道或應(yīng)知道事實(shí)真相。3、請(qǐng)求禁止反言一方善意的依賴對(duì)方的行為和陳述，并基于此依賴而為一定的行為。4、請(qǐng)求禁止反言的一方不了解真相，也不具備了解事實(shí)真相的條件。適用于代理，不容否認(rèn)的代理的意思是，假如某人向另一人聲明某人是他的代理人，導(dǎo)致第三人根據(jù)該聲明改變了處境，委托人不得對(duì)第三人否認(rèn)代理關(guān)系。這里的聲明包括：（1）以言語(yǔ)作的聲明，（2）以行為作的聲明，又分為積極行為作聲明、消極行為作聲明和疏忽行為作的聲明。可以很清楚的看出，不容否認(rèn)的代理中，被代理人是有過錯(cuò)的。大陸法系如德國(guó)、日本都規(guī)定了表見代理制度。大陸法系在理論上均不要求被代理人的過錯(cuò)，但其列舉的表見代理類型又都離不開被代理人的過錯(cuò)�？梢哉f，大陸法系在理論上傾向于單一要件說，而實(shí)踐中又偏離單一要件說傾向于雙重要件說，這種理論與實(shí)踐的背離在現(xiàn)代民法中日益凹顯，對(duì)單一要件說也是質(zhì)疑不斷。表見代理理論與實(shí)踐的背離與代理制度產(chǎn)生的歷史背景密不可分。
與整個(gè)民法體系一樣，代理法也經(jīng)歷了一場(chǎng)又傳統(tǒng)到現(xiàn)代的巨變。傳統(tǒng)的代理多為民事代理，是一種零散的、偶然的行為，代理人通常為個(gè)人，絕對(duì)服從于被代理人的利益和意志。代理人在代理關(guān)系中完全喪失了主體性，成為被代理人實(shí)現(xiàn)其意志的工具。此外，代理人為個(gè)人，其經(jīng)濟(jì)能力有限，為了保護(hù)善意相對(duì)人的利益，傳統(tǒng)代理制度衍生出一系列的制度，如代理人無(wú)利益、無(wú)權(quán)利、無(wú)責(zé)任理論。通過否定代理人獨(dú)立的利益內(nèi)容從而否認(rèn)代理的權(quán)利本質(zhì)而最終否認(rèn)代理人的責(zé)任承擔(dān)。表見代理制度的正是基于被代理人承擔(dān)責(zé)任比代理人承擔(dān)責(zé)任對(duì)相對(duì)人而言更為有利這一認(rèn)識(shí)而建立的。其目的在于使有授權(quán)外觀的無(wú)權(quán)代理發(fā)生有權(quán)代理的法律后果以維護(hù)相對(duì)人的利益。代理活動(dòng)自民事領(lǐng)域延伸到商事領(lǐng)域后，出現(xiàn)了巨大的變化，個(gè)人代理相對(duì)減少，代理商制度開始出現(xiàn)并逐漸成為主流，代理商表現(xiàn)出了極大的獨(dú)立性，可以作為獨(dú)立的商事主體出現(xiàn)，有獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，自主決定自身的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。代理商一旦取得代理權(quán)，除代理合同另有規(guī)定外，被代理人無(wú)權(quán)干涉代理商的代理活動(dòng)。隨著代理人獨(dú)立化趨勢(shì)的日益增強(qiáng)，傳統(tǒng)代理理論的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的不對(duì)稱導(dǎo)致不公平與低效率困擾著代理制度，代理人自身責(zé)任開始引起關(guān)注。表見代理情形下，代理人通常都具有一定的過失，若不問被代理人的過錯(cuò)，完全由被代理人承擔(dān)責(zé)任（這種責(zé)任通常是代理人過錯(cuò)而導(dǎo)致的）是對(duì)有過錯(cuò)的代理人的姑息，既不公平也不利于表見代理危害的防范。
代理制度發(fā)展到現(xiàn)代以來(lái)，其專業(yè)化和規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益日益突出，代理活動(dòng)也從個(gè)體到組織團(tuán)體并形成獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)。代理活動(dòng)不再限于個(gè)人，代理人也不是單純?yōu)槟骋槐淮砣朔⻊?wù)，而是以自己的專門知識(shí)、才能和信譽(yù)為多個(gè)主體提供代理業(yè)務(wù)。伴隨著代理的集團(tuán)化、國(guó)際化，代理人與被代理人的經(jīng)濟(jì)地位也有了明顯的轉(zhuǎn)變。代理人憑借其專業(yè)化服務(wù)帶來(lái)的規(guī)模效益，逐漸積累了巨大的財(cái)富，與被代理人相比，被代理人不再具有經(jīng)濟(jì)上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，甚至在很多情況下處于弱勢(shì)。一味的讓被代理人承擔(dān)責(zé)任對(duì)于保護(hù)交易安全也不見得是最佳選擇。況且，考慮表見代理的責(zé)任承擔(dān)時(shí)，往往只考慮被代理人和相對(duì)人的主觀過錯(cuò)，完全忽視了代理人的過錯(cuò)也有失偏頗。而絕大多數(shù)表見代理的發(fā)生代理人都存在過錯(cuò)。
雙重要件說以被代理人的過錯(cuò)作為被代理人承擔(dān)代理責(zé)任的要件必然會(huì)加重了代理人責(zé)任的承擔(dān)，限制表見代理適用范圍以維護(hù)無(wú)過錯(cuò)的被代理人的利益。雙重要件說還具有如下可行性：1、表見代理以維護(hù)交易安全為己任。但在代理商制度十分發(fā)達(dá)的今天，由無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任并不必然減損善意相對(duì)人的利益。表見代理的適用只是增加了相對(duì)人的一種選擇權(quán)而已，表見代理使相對(duì)人除了能依無(wú)權(quán)代理要求無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任外，還賦予相對(duì)人要求被代理人承擔(dān)責(zé)任的選擇權(quán)。當(dāng)代理人由足夠的賠償能力時(shí)，這種選擇權(quán)就沒有太大的意義了。因?yàn)�，相�?duì)人處于訴訟上的便捷性考慮，往往會(huì)選擇與其由直接交易的代理人作為訴訟對(duì)象。而在相對(duì)人與被代理人相距遙遠(yuǎn)時(shí)，如跨國(guó)代理時(shí)，這種選擇權(quán)就更形同虛設(shè)。在對(duì)被代理人與代理人行使權(quán)利同樣便捷的情況下，相對(duì)人如果選擇被代理人則又會(huì)徒增了一道追償手續(xù)，對(duì)整個(gè)社會(huì)而言也是不經(jīng)濟(jì)的。因此，在被代理人無(wú)過錯(cuò)的情況下，仍然賦予相對(duì)人選擇權(quán)，一方面犧牲了被代理人的利益，另一方面，又會(huì)帶來(lái)一些消極后果。當(dāng)然，采用雙重要件說可能會(huì)造成善意第三人的不到救濟(jì)的情形，但被代理人與相對(duì)人均無(wú)過錯(cuò)的表見代理在理論上是存在，在實(shí)踐當(dāng)中幾乎是不存在。為了防止相對(duì)人得不到救濟(jì)的萬(wàn)分之一的可能而不惜造成被代理人現(xiàn)實(shí)的損失，這種做法也許不是錯(cuò)誤的，但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美，一項(xiàng)制度的存廢關(guān)鍵在于他的存在是利大于弊還是弊大于利。2、單一要件說與民法規(guī)定和精神不符。無(wú)過錯(cuò)責(zé)任是一種加重責(zé)任，除非法律的明文規(guī)定，否則不適用該加重責(zé)任。對(duì)表見代理制度，立法上從未明確被代理人的責(zé)任性質(zhì)，因此，不能認(rèn)定被代理人的無(wú)過錯(cuò)責(zé)任。3、雙重要件說在理論上限制了表見代理的適用范圍，在實(shí)踐中并不減損表見代理的適用。在實(shí)踐中，授權(quán)外觀的存在，或處于被代理人的過失行為，或處于相對(duì)人的過失行為，或者被代理人與相對(duì)人均有過失。換言之，只有被代理人存在一定的過錯(cuò)，相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)才可能是“有充分的理由”�？梢姡p重要件說減損表見代理的適用只是一種理論上的可能。4、根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)控制理論，將風(fēng)險(xiǎn)分配給能夠控制風(fēng)險(xiǎn)的人，相對(duì)人通過代理人進(jìn)行民事活動(dòng)，與被代理人往往距離遙遠(yuǎn)，彼此不熟悉甚至不相識(shí)，這是傳統(tǒng)表見代理理論才單一要件說的重要原因之一，在當(dāng)時(shí)社會(huì)背景下，相對(duì)人無(wú)法采取有效措施核實(shí)代理人的代理權(quán)。被代理人是唯一可以控制代理風(fēng)險(xiǎn)的人，在這種情況下，由被代理人承擔(dān)代理風(fēng)險(xiǎn)是情理之中�，F(xiàn)代社會(huì)，通訊工具日新月異縮短了空間距離，信息的獲取已變得非常容易。此時(shí)，被代理人雖能起到一定的風(fēng)險(xiǎn)控制作用，但被代理人的行為無(wú)法完全杜絕表見代理情形的出現(xiàn)，相對(duì)人卻可以毫不費(fèi)力的核實(shí)代理人的代理權(quán)及權(quán)限范圍。此時(shí)再讓被代理人承擔(dān)無(wú)過錯(cuò)責(zé)任已不適應(yīng)。
雖然雙重要件說并不會(huì)減損表見代理的適用，出于對(duì)善意第三人利益的重視，對(duì)被代理人的過錯(cuò)可以采取舉證責(zé)任倒置的形式，加強(qiáng)對(duì)善意第三人的保護(hù)。舉證責(zé)任的分擔(dān)在很大程度上影響這當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，被代理人無(wú)法舉證證明自身的善意且無(wú)過失，就要承擔(dān)不利的法律后果，而要證明自身的清白與證明他人的惡意一樣困難。通過提高被代理人的舉證責(zé)任來(lái)保護(hù)善意第三人的利益也許更符合表見代理制度的初衷。我國(guó)法律對(duì)表見代理制度的構(gòu)成要件一直沒有明確的規(guī)定，法院的司法實(shí)踐中也一直回避這一問題。借鑒英美法系不容否認(rèn)的代理的規(guī)定，采雙重要件說更有利于被代理人利益于交易安全的平衡。
