[ 羅紅河 ]——(2006-9-20) / 已閱77769次
論WTO上訴審查程序的完善與發(fā)展
羅紅河
第一章 WTO上訴審查程序概述
第一節(jié) WTO上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立及職能
設(shè)置上訴審查程序是WTO爭端解決機(jī)制較之GATT爭端解決機(jī)制更為進(jìn)步的一個最突出的特征。眾所周知，WTO的爭端解決機(jī)制是以GATT四十多年?duì)幎私鉀Q實(shí)踐為基礎(chǔ)，經(jīng)過發(fā)展和重新談判而確立起來的。GATT的糾紛最初是由大會主席進(jìn)行裁決，此后又由大會主席指定一個專門的工作組去處理爭端，工作組中既有來自爭端雙方的人員，又有來自其他締約方的人員。20世紀(jì)50年代，GATT第七屆全體大會主席建議設(shè)立一個沒有各爭端方參加的專家組，處理提交給本屆大會的所有爭端。這給GATT帶來了全新的處理爭端方法—專家組方法。東京回合1979年11月通過的《關(guān)于通知、協(xié)商、解決爭端和監(jiān)督的諒解書》則正式明確地肯定了專家組程序。此后經(jīng)過1982年和1984年的兩次改進(jìn)以及1989年蒙特利爾中期評審會議的大規(guī)模修改，GATT的專家組程序趨于成熟并最終為WTO的DSU所吸收。從GATT專家組程序數(shù)十年的發(fā)展和實(shí)踐來看，一方面它運(yùn)用具有獨(dú)立身份的專家憑職業(yè)技能就爭端糾紛做出公正客觀的調(diào)查和周密的法律分析，贏得了高度贊揚(yáng)和評價。正如GATT專家杰克遜教授評論所說：“在處理爭端問題上，從工作組邁向?qū)＜医M似乎是在不知不覺中走過的，但其中非常重要的一點(diǎn)在于，它代表了擺脫國家間政治交易的脫臼，向著更尊重客觀國際法律義務(wù)邁出了一步。專家組更具有不對特定國家負(fù)責(zé)的、獨(dú)立行事的國際法院的味道�！� 但另一方面由于專家組人員的不穩(wěn)定性和缺乏上訴審查機(jī)制，在適用和解釋法律上往往會發(fā)生錯誤，發(fā)生了錯誤又沒有一個專門的機(jī)構(gòu)來予以糾正，而是按照GATT的規(guī)定，由理事會來對專家組的報告按照協(xié)商一致的原則進(jìn)行表決，這時為了自身的利益，敗訴的締約國一方就可以行使否決權(quán)以阻止報告的通過，從而使專家組程序的目標(biāo)落空。這樣既損害了締約方對GATT爭端解決制度的信心，同時也削弱了GATT規(guī)則的權(quán)威性。針對GATT存在的上述問題，GATT歷史上規(guī)模最大的烏拉圭回合談判的委員會專門設(shè)立了“爭端解決談判組”，把爭端解決機(jī)制列入談判的重要議題，旨在原GATT的基礎(chǔ)上建立一個行之有效的爭端解決機(jī)制，并規(guī)定保障裁決執(zhí)行的強(qiáng)有力措施。
在總干事鄧克爾的指導(dǎo)下，GATT “爭端解決談判組”聽取了西方有關(guān)專家走“司法途徑”的建議，并在這方面取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，建立強(qiáng)有力的多邊爭端解決機(jī)制也就成為了烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判最重要的成果之一。1993年12月15日烏拉圭回合經(jīng)過八年的艱苦談判基本結(jié)束，1994年4月15日在摩洛哥馬拉喀什城由120多個國家簽署多項(xiàng)協(xié)議，包括《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》 （Agreement on Establishing the World Trade Orgnization）及其附件，其中《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件2即為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡稱DSU）。為了克服原GATT機(jī)制中的弱點(diǎn)，DSU區(qū)分了專家小組審理與上訴機(jī)構(gòu)復(fù)審兩個階段，這類似于國內(nèi)法院的一審和上訴審查程序。上訴審查程序的設(shè)置有利于糾正專家組程序中可能出現(xiàn)的錯誤，有利于維護(hù)WTO法律規(guī)則的一致性和連續(xù)性，從而使GATT以來的爭端解決機(jī)制發(fā)生了重大變化。1995年1月1日WTO取代GATT，根據(jù)DSU的規(guī)定常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)也于當(dāng)年12月正式成立。
一、上訴機(jī)構(gòu)的組成
與專家組的臨時性特點(diǎn)不同，WTO上訴機(jī)構(gòu)（The WTO Appellate Body）是一個常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)。根據(jù)DSU第17條第1款的規(guī)定，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)由爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）設(shè)立，受理對專家小組案件的上訴。常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)由7人組成，其中一名擔(dān)任主席，由成員選舉決定。上訴機(jī)構(gòu)主席任期一年，但經(jīng)成員決定，可連任一次。主席負(fù)責(zé)管理上訴機(jī)構(gòu)的內(nèi)部運(yùn)作及成員認(rèn)為必要的其他事項(xiàng)。上訴機(jī)構(gòu)成員任期為4年（但首批成員中，有3人任期為2年，由抽簽決定），每人可以連任一次。這是為了保證成員的定期更換，使之更具代表性。期間如果出現(xiàn)空缺，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足，但如果被接替者任期未滿，接替者只在余下的時間內(nèi)任職。
上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選程序是:各成員代表團(tuán)提名，在提名的基礎(chǔ)上,世貿(mào)組織總干事、爭端解決機(jī)構(gòu)主席、總理事會主席以及貨物貿(mào)易理事會、服務(wù)貿(mào)易理事會和知識產(chǎn)權(quán)理事會主席聯(lián)合提出建議名單，然后由爭端解決機(jī)構(gòu)正式任命。上訴機(jī)構(gòu)成員是在法律、國際貿(mào)易和WTO諸協(xié)定所涉領(lǐng)域方面有專門知識的權(quán)威人士，并且考慮到WTO的諸多成員，上訴機(jī)構(gòu)成員還應(yīng)當(dāng)具有廣泛的代表性。這些成員不附屬于任何政府，而且他們不應(yīng)從任何國際組織、政府組織、非政府組織或私人那里接受或?qū)で笾甘�。他們不得參與審議任何可產(chǎn)生直接或間接利益沖突的爭端。他們在任職期間，不得從事任何與其職責(zé)不相符的職業(yè)或?qū)I(yè)活動。上訴機(jī)構(gòu)成員的費(fèi)用，包括差旅費(fèi)和生活津貼，依照總理事會在預(yù)算、財務(wù)與行政委員會所提建議基礎(chǔ)上通過的標(biāo)準(zhǔn)，從WTO預(yù)算中支付。
上訴機(jī)構(gòu)成員審理案件實(shí)行輪換制，根據(jù)上訴機(jī)構(gòu)工作程序的規(guī)定，在按照輪換制進(jìn)行分工時，應(yīng)當(dāng)考慮的原則是：隨意選擇、不可預(yù)見和機(jī)會均等。每個案件由3個人審理，這3個人應(yīng)選舉其中一人擔(dān)任本案主席（presiding member），負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)本案審理的整個程序，主持聽證會和有關(guān)會議，協(xié)調(diào)起草上訴機(jī)構(gòu)報告。 對于案件的決定應(yīng)完全由這3個人做出，其他決定則由上訴機(jī)構(gòu)集體做出。
1995年11月29日，爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）首次從23個國家所推薦的32位候選人中任命7名常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)成員，他們分別來自美國、新西蘭、德國、埃及、菲律賓、烏拉圭和日本。其中有法官1名,律師1名,職業(yè)外交官2名,法學(xué)教授2名,經(jīng)濟(jì)學(xué)教授1名。1995年12月常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)正式成立。
二、上訴機(jī)構(gòu)的職能
從職能上來說，上訴機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)解決爭端和解釋W(xué)TO協(xié)議。
1、解決爭端。DSU第17條第1款規(guī)定：“上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)聽取專家組案件的上訴”；該條第6款規(guī)定：“上訴限于專家組報告中包括的法律問題（issues of law），以及專家組所作的法律解釋（legal interpretation）”；該條第13款規(guī)定“上訴機(jī)構(gòu)得維持、修改或推翻專家組的法律裁決和結(jié)論”。
根據(jù)DSU的上述規(guī)定可以看出，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)在WTO爭端解決機(jī)制中扮演的是相當(dāng)于國內(nèi)法院中二審法院的角色，其與國內(nèi)二審法院在基本職能上是相同的，都是對上訴中所提出的問題進(jìn)行審查，不同的是常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)的審理只是針對法律問題，且是只限于專家組報告中所涉及的法律問題以及專家組所作的法律解釋。對于上述WTO上訴程序只限于審查法律問題，有學(xué)者認(rèn)為這是它存在的一個缺陷，并予以批評 ，理由是上訴機(jī)構(gòu)局限于法律問題不利于爭議的全面解決。筆者認(rèn)為對此應(yīng)慎重考慮，但至少有一點(diǎn)是可以肯定的，如果由上訴機(jī)構(gòu)既審理法律問題也審理事實(shí)問題，勢必會加重上訴機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。至于在國內(nèi)法上，由于各國的訴訟理論和傳統(tǒng)不同，上訴程序中有的只針對法律問題，有的則同時包括法律審和事實(shí)審，很難說哪一種上訴審結(jié)構(gòu)更優(yōu)。
2、解釋W(xué)TO協(xié)議。DSU第3條第2款規(guī)定：“保護(hù)各成員在適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，及依照國際公法解釋的慣例規(guī)則澄清該適用協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定�！� 該條還規(guī)定：“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”。也就是說，上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)在WTO爭端中從全體成員利益出發(fā)，確保法律的適當(dāng)適用和解釋。
第二節(jié) 上訴機(jī)構(gòu)的工作程序及相關(guān)事項(xiàng)
一、工作程序
DSU第17條第9款規(guī)定：“上訴機(jī)構(gòu)的工作程序應(yīng)由上訴機(jī)構(gòu)經(jīng)與DSB主席和總干事磋商后制定，并告知各成員供參考�！� 1996年2月15日，上訴機(jī)構(gòu)工作程序被正式通過并生效。該工作程序正文包括定義、上訴機(jī)構(gòu)成員和程序等32個條文以及兩個附件。附件1為上訴程序時間表，附件2是《爭端解決規(guī)則與程序諒解行為守則》。與專家組工作程序不同的是，上訴機(jī)構(gòu)的工作程序是標(biāo)準(zhǔn)工作程序，一般不需要在具體案件中制訂特殊的工作程序。如果出現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)工作程序所沒有包括的程序問題，為了保證公正性和程序的有序進(jìn)行，負(fù)責(zé)案件的上訴機(jī)構(gòu)成員也可以制訂適當(dāng)?shù)某绦�，但必須立即通知案件參加方，以及上訴機(jī)構(gòu)的其他成員。另外，如果案件參加方認(rèn)為嚴(yán)格遵守標(biāo)準(zhǔn)工作程序的時間表會導(dǎo)致明顯的不公正，也可以要求負(fù)責(zé)案件的上訴機(jī)構(gòu)成員修改時間表。上訴機(jī)構(gòu)的工作程序?yàn)椋?br>
1、當(dāng)事方提交上訴通知
當(dāng)事方提交的所有文件，都應(yīng)當(dāng)同時送交案件所有參加方。當(dāng)事方提出上訴應(yīng)書面通知DSB，同時向WTO秘書處提交上訴通知（Notice of Appeal）。上訴通知應(yīng)包括專家組報告的名稱等細(xì)節(jié)內(nèi)容，還應(yīng)簡要說明上訴的性質(zhì)，包括專家組報告在法律問題和法律解釋方面的錯誤。
2、上訴方書面陳述
上訴方應(yīng)在做出上訴通知后10天內(nèi)，向秘書處提交書面陳述，同時送交其他參加方。上訴方書面陳述的內(nèi)容應(yīng)包括：對上訴依據(jù)的準(zhǔn)確表述，包括專家組報告在法律問題和法律解釋方面的具體錯誤，及支持上訴主張的法律觀點(diǎn)；對所依據(jù)的有關(guān)協(xié)議和其他法律規(guī)定的準(zhǔn)確表述；要求上訴機(jī)構(gòu)做出的裁決的性質(zhì)。
3、被上訴方書面陳述
被上訴方應(yīng)在上訴方的上訴通知做出后25天內(nèi)，閱讀上訴方書面陳述，并向秘書處提交書面答辯意見，同時送交其他參加方。被上訴方答辯意見的內(nèi)容包括：對反對上訴方書面陳述中具體意見的依據(jù)的準(zhǔn)確表述，以及法律觀點(diǎn)；對上訴方書面陳述每個依據(jù)的接受或反對；所依據(jù)的有關(guān)協(xié)定和其他法律淵源規(guī)定的準(zhǔn)確表述；要求上訴機(jī)構(gòu)所作裁決的性質(zhì)。
4、加入上訴以及多個上訴的合并
在上訴通知做出后15天內(nèi)，上訴方之外的原當(dāng)事方可以加入該上訴，也可以就專家組報告中的其他法律錯誤提起上訴。這也就是說，其他當(dāng)事方有15天的時間決定是否加入別的當(dāng)事方提起的上訴，或者增加一些上訴的理由。然而，這不影響沒有提交書面陳述的當(dāng)事方單獨(dú)提起上訴，但這種上訴應(yīng)由相同的上訴成員審理。
5、第三方書面陳述
只有專家組程序中的當(dāng)事方才有權(quán)提起上訴，包括勝訴方對專家組報告中的某些法律問題也可能提起上訴 。專家組程序中的第三方，可以向上訴機(jī)構(gòu)提出書面陳述，并且參加有關(guān)會議。第三方可以在上訴通知做出后25天內(nèi)提交書面陳述。沒有提交書面陳述的第三方應(yīng)當(dāng)在此期間書面告知秘書處是否出席聽證會（oral hearing），以及是否發(fā)言。沒有提交書面陳述，也沒有在上述規(guī)定時間內(nèi)通知秘書處的第三方，仍然可以通知秘書處其準(zhǔn)備參加聽證會并發(fā)言，但此種通知應(yīng)盡早書面做出。
6、上訴機(jī)構(gòu)組織聽證會
上訴機(jī)構(gòu)一般應(yīng)當(dāng)在上訴通知做出后30天內(nèi)召開聽證會。上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)盡早確定聽證會的日期并通知參加方。在上訴審議程序中，特別是在聽證會上，上訴機(jī)構(gòu)可以提出問題，參加方應(yīng)當(dāng)回答。問題和答復(fù)應(yīng)當(dāng)提交所有參加方，以便參加方評論。在某個參加方?jīng)]有提交書面陳述或出席聽證會時，上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)在聽取了其他參加方的意見后，做出其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎Q定，包括駁回上訴。
7、上訴的撤回
在上訴審議程序的任何階段，上訴方都可以通知上訴機(jī)構(gòu)撤回上訴；上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)通知DSB。如果雙方就上訴事項(xiàng)達(dá)成了本諒解第3條所說的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)通知上訴機(jī)構(gòu)。
二、與工作程序相關(guān)的事項(xiàng)
1、保密及信息來源
上訴審議的程序是保密的。上訴機(jī)構(gòu)報告應(yīng)在當(dāng)事方不在場的情況下，根據(jù)上訴程序中獲得的信息和書面陳述起草。報告中由任職于上訴機(jī)構(gòu)的個人發(fā)表的意見應(yīng)匿名。
上訴機(jī)構(gòu)可以考慮作為當(dāng)事方書面陳述附件的“法庭之友意見” （Amicus curie briefs）。對于直接向上訴機(jī)構(gòu)提交的“法庭之友意見”，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為有權(quán)予以考慮。事實(shí)上，在具體案件中，上訴機(jī)構(gòu)還曾經(jīng)專門制訂了特殊的程序，供所有人提供信息和意見，如在美國禁止進(jìn)口某些蝦類和蝦類制品案中，上訴機(jī)構(gòu)就同意接受美國所提交的“法庭之友意見”作為其報告的一部分。
2、上訴機(jī)構(gòu)的決策程序
上訴機(jī)構(gòu)及負(fù)責(zé)具體案件的成員應(yīng)盡量協(xié)商一致做出決定，而在無法達(dá)成一致的情況下，應(yīng)由多數(shù)票決定。不同意見可以寫入報告，但不應(yīng)當(dāng)指明不同意見者的姓名。
3、上訴機(jī)構(gòu)的審查時限
自當(dāng)事方正式通知其上訴決定之日，到上訴機(jī)構(gòu)報告散發(fā)WTO成員，一般不應(yīng)超過60天。此外，涉及緊急情況的案件，例如涉及易腐貨物，還應(yīng)當(dāng)盡量加快程序。如果不能在60天之內(nèi)提交報告，應(yīng)書面通知DSB遲延的原因，以及提交報告的估計期限，但整個上訴程序不得超過90天。在實(shí)踐中，這個時限經(jīng)常出現(xiàn)過被超過的情況。此外《工作程序》第29條還規(guī)定：“如果上訴的參加方?jīng)]有在要求的時間內(nèi)提交意見書或者未出席口頭聆訊，上訴法庭得在審查參加上訴的爭端方的觀點(diǎn)后，簽發(fā)其認(rèn)為適宜的判令，包括駁回上訴的判令”。
4、上訴機(jī)構(gòu)報告的通過
上訴機(jī)構(gòu)報告的通過采用了“反向一致”（negative consensus）原則的表決通過方式，即在通過上訴機(jī)構(gòu)報告的決定時，只要不是全體一致反對，該報告就算通過。根據(jù)DSU第17條14款規(guī)定，在上訴機(jī)構(gòu)報告散發(fā)WTO成員后的30天內(nèi)，DSB會議應(yīng)當(dāng)通過該報告，除非DSB會議經(jīng)協(xié)商一致不通過該報告，如果在此期間沒有適當(dāng)?shù)腄SB會議，應(yīng)當(dāng)專門召開一次會議。在DSB會議上，WTO各成員可以發(fā)表意見，但不影響報告的通過。對于經(jīng)DSB通過的上訴機(jī)構(gòu)報告，當(dāng)事方應(yīng)無條件接受。
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