[ 李荔 ]——(2006-9-22) / 已閱13516次
試論輪奸案中的既遂和未遂問(wèn)題
河南宇華大眾律師事務(wù)所 李 荔
在我國(guó)刑法及司法解釋中，輪奸從來(lái)不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，而是強(qiáng)奸罪的一個(gè)重要的法定量刑情節(jié)。但對(duì)于輪奸案中的各被告人是否應(yīng)劃分強(qiáng)奸既遂與未遂的問(wèn)題，在司法實(shí)踐中，各法院的做法不盡相同。有的認(rèn)為輪奸犯罪不存在既遂與未遂之分，只要各被告人中有一人強(qiáng)奸得逞，則不論他人是否得逞，所有共犯都應(yīng)當(dāng)對(duì)全案負(fù)責(zé)，均按犯罪既遂論處；也有的認(rèn)為，輪奸犯罪中應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸是否得逞來(lái)劃分犯罪既遂與未遂。筆者同意后一種觀點(diǎn)，具體意見(jiàn)闡述如下：
一、“輪奸”是共同犯罪的一種特殊形式
上述第一種觀點(diǎn)的法理依據(jù)在于共同犯罪理論。但與其他犯罪不同的是，輪奸屬于共同犯罪，但輪奸又不同于一般的共同犯罪，輪奸犯罪中對(duì)犯罪構(gòu)成的要求與一般共同犯罪不同。按照刑法通說(shuō)，共同犯罪當(dāng)然要求有共同行為�！靶袨椤敝傅氖欠缸镄袨�，“共同行為”不僅指各被告人都實(shí)施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為，而且各被告人的行為在共同犯罪故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。對(duì)結(jié)果犯而言，一個(gè)共犯的行為造成了該犯罪結(jié)果的發(fā)生，整個(gè)犯罪就構(gòu)成了既遂，各被告人均應(yīng)負(fù)犯罪既遂的刑事責(zé)任；而對(duì)于行為犯而言，如脫逃、強(qiáng)奸犯罪，各共犯的行為具有獨(dú)立性，一個(gè)實(shí)行犯的既遂或未遂，并不意味著其他實(shí)行犯的既遂或未遂。具體到輪奸犯罪而言，強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為是一種典型的復(fù)合行為，即包括制服被害人的強(qiáng)制行為和奸淫行為。各被告人在與被害人強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系前的準(zhǔn)備階段行為（包括暴力、脅迫、麻醉、用酒灌醉等強(qiáng)制行為）完全符合“共同行為”的特征，但其后分別與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為，則具有獨(dú)立性、不可替代性，因此，在輪奸犯罪中，各被告人的全部行為并不完全符合“共同行為”的特征，不能用一般共同犯罪的理論評(píng)價(jià)輪奸犯罪。各共犯只有自己的行為符合了具體犯罪的構(gòu)成，才成立犯罪的既遂。而一般共同強(qiáng)奸犯罪對(duì)犯罪構(gòu)成的要求并沒(méi)有如此嚴(yán)格，它主要強(qiáng)調(diào)主觀故意。只要有一人實(shí)施了強(qiáng)奸行為，其他人主觀上具有強(qiáng)奸的故意，即可構(gòu)成強(qiáng)奸共犯。況且，刑罰對(duì)“一般共同犯罪”的量刑并無(wú)特別的規(guī)定，但對(duì)于“輪奸”犯罪卻規(guī)定了加重的法定刑，因此不能簡(jiǎn)單地運(yùn)用“共同犯罪”理論對(duì)輪奸犯罪中的完成形態(tài)加以分析。
二、不認(rèn)定輪奸犯罪存在“未遂”情節(jié)有違“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則。
眾所周知，輪奸犯罪的社會(huì)危害性比一般共同強(qiáng)奸犯罪的社會(huì)危害性更大，對(duì)被害人身心健康的傷害也更大，有著更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故立法把“輪奸”作為強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)，規(guī)定了更為嚴(yán)厲的法定刑。但如果將“輪奸”視為普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同實(shí)施強(qiáng)奸行為，即使有被告人未得逞，也將構(gòu)成“輪奸”（既遂），在這種情況下，被害人所受到的身心傷害與一般共同強(qiáng)奸犯罪相比，并沒(méi)有明顯的差別，被告人卻將因此受到更為嚴(yán)厲的刑罰，因此，如果不承認(rèn)“輪奸犯罪” 存在既遂與未遂之分，在司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)“輕罪重判”的結(jié)果，這顯然與立法本意不相符合。以下通過(guò)具體案例予以說(shuō)明：
[案例一] 甲男、乙男共謀強(qiáng)奸丙女，遂于某日傍晚將丙女誘騙至甲男家中，二人以輕微暴力及脅迫手段使丙女就范，丙女遂答應(yīng)二人輪流去臥室與之發(fā)生性關(guān)系，于是，甲男先行在臥室與丙女發(fā)生性關(guān)系，隨后甲男出來(lái)，乙男進(jìn)臥室，但因丙女有反抗行為未能與之發(fā)生性關(guān)系。后案發(fā)；
[案例二] 丁男預(yù)謀強(qiáng)奸丙女，遂于某日傍晚將丙女誘騙至家中以輕微暴力及脅迫手段使丙女就范，并與之發(fā)生性關(guān)系。事畢后，戊男來(lái)找丁男發(fā)現(xiàn)此事，遂以讓丁男去外面買(mǎi)煙為借口將其支走，在丁男家中強(qiáng)行與丙女發(fā)生了性關(guān)系。后丙女報(bào)案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均構(gòu)成強(qiáng)奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行為，甲男、丁男、戊男的犯罪行為明顯要比乙男的犯罪行為更具有社會(huì)危害性，對(duì)受害人的身心傷害也更嚴(yán)重，但在量刑上，按照前述的兩種意見(jiàn)分別處理，結(jié)果就大相徑庭。如果按照第一種意見(jiàn)，不認(rèn)定[案例一]中乙男屬未遂，則對(duì)其和甲男應(yīng)適用《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)所規(guī)定的“二人以上輪奸的”，在十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑幅度內(nèi)量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，對(duì)其應(yīng)適用《刑法》第二百三十六條第一款，如果上述各被告人均沒(méi)有其他的法定從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)，乙男所受到的刑罰必然要重于丁男、戊男。實(shí)踐中很容易使被告人及親屬產(chǎn)生以下想法：強(qiáng)奸不成反而比強(qiáng)奸成的要判的重。出現(xiàn)這種結(jié)果，顯然不是我國(guó)刑法所希望的。但是乙男如能按第二種意見(jiàn)處理，被認(rèn)定為未遂，則其具有法定從輕、減輕的情節(jié)，其所受到的刑罰可能輕于丁男、戊男，而且在比甲男比較時(shí)，也有明確的法律依據(jù)對(duì)其判處更輕的刑罰，這更符合“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則，也更利于罪犯的改造及預(yù)防犯罪。
三、從文義解釋角度看，刑法并未要求“輪奸”中各被告人均符合既遂情節(jié)。
應(yīng)當(dāng)如何來(lái)理解《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)規(guī)定的輪奸情節(jié)呢？是否只要認(rèn)定案件性質(zhì)屬于輪奸則各被告人均屬既遂的情節(jié)呢？《刑法》第二百三十六條第三款條文的具體表述是這樣的：……強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：（四）二人以上輪奸的；從該條文的語(yǔ)意上，我們看不出輪奸必須符合兩人以上的行為人輪流強(qiáng)奸婦女，且行為人既遂的構(gòu)成條件。也就是說(shuō)，在認(rèn)定被告人構(gòu)成輪奸情節(jié)的同時(shí)，并不否認(rèn)存在未遂情節(jié)。
實(shí)踐中有意見(jiàn)認(rèn)為：輪奸不是一種獨(dú)立的犯罪。只有對(duì)獨(dú)立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形態(tài)。輪奸行為是強(qiáng)奸犯罪中的一種加重處罰情節(jié)，量刑情節(jié)只有成立與否的問(wèn)題，不存在既遂、未遂等形態(tài)的問(wèn)題，因此，輪奸犯罪沒(méi)有未遂犯。但應(yīng)當(dāng)注意，輪奸這一量刑情節(jié)是由二個(gè)以上的行為人先后實(shí)施的強(qiáng)奸行為組合而成的，對(duì)于各行為人而言，本人的犯罪行為自然存在既遂或未遂的形態(tài)問(wèn)題。這樣可以正確地解決對(duì)各被告人的量刑。
上述觀點(diǎn)可按如下表達(dá)方式具體地反映在判決中，即被告人犯強(qiáng)奸罪（未遂），根據(jù)《刑法》第二十三條、第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判處……。這樣既符合法律規(guī)定，又可根據(jù)被告人行為的社會(huì)危害性及對(duì)被害人的身心侵害程度正確量刑，從而做到“不枉不縱”。
綜上，對(duì)輪奸犯罪中各被告人劃分既遂或未遂符合刑法規(guī)定，也符合“罪刑相適應(yīng)”的原則，同時(shí)可以體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一的原則，正確對(duì)罪犯量刑，防止處罰過(guò)重。
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