[ 李紅軍 ]——(2006-9-26) / 已閱14784次
電子商務(wù)商業(yè)方法軟件可專利性分析
李紅軍
摘要：電子商務(wù)隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而迅速發(fā)展，因之，作為電子商務(wù)基礎(chǔ)的商業(yè)方法軟件是否具有可專利性成為世界范圍內(nèi)討論的話題，對此，美國，歐盟，加拿大和日本等國家總體上均傾向于對電子商務(wù)商業(yè)方法軟件給于專利保護，但在我國現(xiàn)行的專利制度中，電子商務(wù)商業(yè)方法軟件被排除在專利保護之外。筆者認為，隨著電子商務(wù)在我國的飛速發(fā)展，各公司對其擁有的商業(yè)方法軟件提起專利保護的要求也會越來越強烈，因此給與電子商務(wù)商業(yè)方法軟件專利保護是十分必要的，應(yīng)當對符合專利實質(zhì)條件的電子商務(wù)商業(yè)方法軟件授予專利，以促進電子商務(wù)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù)商業(yè)方法軟件 可專利性
前 言
自從1998年美國在State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 1案中確認對商業(yè)方法發(fā)明給予專利保護之后，有關(guān)商業(yè)方法專利的問題就已經(jīng)在世界范圍內(nèi)引起了廣泛的關(guān)注和討論，而2000年3月美國亞馬遜網(wǎng)絡(luò)公司(Amazon.com)取得了一項名為“加盟項目”(Affiliates program)的專利（美國第602194號專利）后，關(guān)于商業(yè)方法的專利性問題的討論延伸到電子商務(wù)領(lǐng)域，引起了強烈的反響，商業(yè)界普遍擔心獲得專利權(quán)的公司會利用這一“壟斷權(quán)”脅逼其他電子商務(wù)經(jīng)營者，知識產(chǎn)權(quán)界則認為這一授權(quán)嚴重地沖擊了傳統(tǒng)的專利法制度。但授與電子商務(wù)商業(yè)方法軟件專利權(quán)的趨勢沒有因為人們的擔憂而停止，這一趨勢中蔓延到歐盟，加拿大和日本等眾多國家。
在我國，2000年9月15日由我國臺灣省申請人葉樹滋提出的名為“網(wǎng)絡(luò)視訊購物的方法”的00124805.7號發(fā)明專利申請、2001年4月28日由韓國三星電子株式會社提出的名為“英特網(wǎng)購物中心服務(wù)器及其購物信息提供方法”的01117406.4號發(fā)明專利申請以及2002年7月24日由我國臺灣省申請人盧彥甫提出的名為“電腦網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商品銷售方法”的00121467.5號發(fā)明專利申請，盡管這些專利申請尚未的到授權(quán)，但筆者認為，我國是否應(yīng)該給與電子商務(wù)方法軟件軟件專利保護的問題已經(jīng)迫在眉睫。
由于電子商務(wù)方法軟件主要表現(xiàn)于計算機程序，因此本文主要從電子商務(wù)商業(yè)方法軟件這一視角入手，對其專利性的必要性等問題進行分析。
給與電子商務(wù)商業(yè)方法軟件專利保護的必要性
這種必要性首先是由于我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度不足以對電子商務(wù)商業(yè)方法軟件進行徹底的保護；
電子商務(wù)的商業(yè)方法或者運營方法，其表現(xiàn)形式是計算機程序，因此這種商業(yè)方法發(fā)明實際上又常常同時是計算機程序形式的發(fā)明；依照我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，我國對計算機軟件采取版權(quán)模式予以保護，這種模式的所以被選擇的原因很多，其中至少是因為版權(quán)保護是自動保護，這意味著計算機程序一旦完成就可以自動得到保護，同時，通過TRIPS等一些國際條約的規(guī)定，計算機程序作為版權(quán)的客體可以在成員國范圍內(nèi)自動得到保護，這比通過專利保護逐個國家的申請要便捷得多。
但是，版權(quán)保護對于計算機程序是有局限性的，版權(quán)保護的是一種表達方式，而計算機程序產(chǎn)品的目的是增強該計算機程序所運行的計算機的功能（或者其他目標）。但對于計算機軟件，吸引客戶的是計算機程序的功能，功能上的差別遠比表達更為重要。而版權(quán)制度恰恰在保護功能這一點上無能為力，因為版權(quán)制度僅僅禁止他人未經(jīng)許可對權(quán)利人的計算機程序進行復(fù)制，侵權(quán)人完全可以避開直接的復(fù)制行為，只對權(quán)利人的計算機程序的功能進行分析，然后重新編寫一個與之功能相同的程序或者競爭的計算機程序，對于這種侵占軟件權(quán)利人利益的行為，版權(quán)制度不能發(fā)生任何保護作用。
在實踐中，特別是在計算機程序企業(yè)中，這種發(fā)現(xiàn)計算機程序的功能而通過重新編寫程序來避開復(fù)制的限制行為是很容易實現(xiàn)的。有關(guān)學(xué)者的調(diào)查結(jié)論也肯定了這一點。
盡管計算機程序開發(fā)企業(yè)可以不公開源代碼來保護計算機程序背后的創(chuàng)意和算法，從而使計算機程序的使用人無法通過反向工程發(fā)現(xiàn)其中的算法。但是，這并不能根本解決問題，因為隨著開放源代碼的呼聲越來越高，計算機程序開發(fā)企業(yè)被迫公開算法是大勢所趨，同時，對于大部分程序來講，只要根據(jù)程序的運行結(jié)果和實現(xiàn)的功能便可以推測出其數(shù)學(xué)算法，通過重新編寫程序來實現(xiàn)相同的結(jié)果或者功能。
通過前述分析可以明顯看出，電子商務(wù)商業(yè)方法軟件作為一種程序，通過版權(quán)的模式進行保護并不能帶給權(quán)利人真正的安全。
其次、由于美國、歐盟、加拿大和日本等眾多國家已經(jīng)對電子商務(wù)商業(yè)方法給于專利保護，這實際上給我國從事電子商務(wù)的企業(yè)帶來巨大的法律風(fēng)險，這種法律風(fēng)險反過來要求建立我國的電子商務(wù)商業(yè)方法專利保護制度；
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟無地域限制，電子商務(wù)更是跨越時空，這使得傳統(tǒng)上專利保護的“屬地主義”原則正在面臨挑戰(zhàn)。美國是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟最發(fā)達最集中的地區(qū)，也是"B to B""B to C"等電子商務(wù)模式的發(fā)源地。隨著大量的電子商務(wù)的商業(yè)方法在美國獲得專利保護，必然對全世界的電子商務(wù)發(fā)展產(chǎn)生微妙而深遠的影響。其結(jié)果很可能導(dǎo)致國際上有關(guān)電子商務(wù)的專利侵權(quán)訴訟日益增加，使得他國電子商務(wù)的經(jīng)營者充滿法律風(fēng)險。例如前述亞馬遜公司取得了“一點通”(One click ordering)專利，其所覆蓋范圍實際上遠超美國國界，在因特網(wǎng)上，只要經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)零售業(yè)務(wù)的公司所應(yīng)用的銷售方法軟件表現(xiàn)出與之相同或近似，都可能成為被訴對象。目前我國電子商務(wù)雖處于迅速發(fā)展之中，但無論是"B to B"還是"B to C"等模式，很多是照搬或模仿美國的商業(yè)方法，其中潛在法律風(fēng)險不言而喻，加入WTO之后，此種風(fēng)險系數(shù)越加放大。
這種風(fēng)險要求我國在電子商務(wù)商業(yè)方法的保護上采取與其他國家相同的立場，這一方面是為了促使我國電子商務(wù)企業(yè)隨時注意美國、日本等國在電子商務(wù)商業(yè)方法上所申請的專利，從而防范可能的風(fēng)險，另一方面也是為我國企業(yè)在全新的領(lǐng)域獲得自主知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造新的契機，從而促進我國電子商務(wù)的健康發(fā)展。
電子商務(wù)商業(yè)方法屬于專利客體
在我國，依照《專利法》第2條的規(guī)定，專利的客體包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種。其中實用新型和外觀設(shè)計均不對方法提供保護。顯然，如果電子商務(wù)商業(yè)方法軟件希望獲得專利保護，只能通過申請方法發(fā)明專利來實現(xiàn)。
然而，依照《專利法實施細則》第2條第1款的規(guī)定，專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。由該定義可以看出，我國專利法對于發(fā)明專利客體的界定，注重的是其技術(shù)性，具體地說，該擬專利的客體必須屬于技術(shù)領(lǐng)域(technical field )、具有技術(shù)性質(zhì)（technical character）、可以解決某個技術(shù)問題(technical problem)，并必須具有技術(shù)特征(technical features)。抽象觀念、自然法則、物理現(xiàn)象等不能獲得專利，藝術(shù)、圖像、僅僅是數(shù)據(jù)和資料的排列的數(shù)據(jù)庫也是如此。
這種注重客體技術(shù)性的傾向還表現(xiàn)在專利法第25條第1款第2項和《專利審查指南》規(guī)定中，根據(jù)《專利審查指南》的定義，智力活動，是指人的思維運動，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運動作為媒介才能間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果，它僅是指導(dǎo)人們對信息進行思維、識別、判斷和記憶的規(guī)則和方法，沒有采用技術(shù)手段或者利用自然法則，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案，組織、生產(chǎn)、商業(yè)實施和經(jīng)濟等管理的方法及制度屬于智力活動的規(guī)則和方法。
筆者認為，《專利法》和《專利審查指南》的前述界定背離了發(fā)明專利客體的主要特征，電子商務(wù)商業(yè)方法軟件要獲得專利保護，必須突破或者修正現(xiàn)行專利法對發(fā)明專利客體的界定。
眾所周知，專利制度下的專利權(quán)與物權(quán)制度下的所有權(quán)盡管都是具有對世性的絕對權(quán)利，但兩者的制度目的完全不同，所有權(quán)的制度目的在于保障權(quán)利人對物的占有進而促進物之利用，而專利權(quán)的制度目的在于以公共財富補償開發(fā)人的開發(fā)成本并刺激開發(fā)人的創(chuàng)造欲望，從而鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，因此，專利制度的本質(zhì)在于如何平衡開發(fā)人的利益與社會公眾的利益，故而專利制度與所有權(quán)不同，沒有多少道德或者政治制度的色彩，完全是一種技術(shù)性的利益分配機制，嚴格的說，它本身并沒有保護什么。因此，我們可以認為，某項發(fā)明作為客體獲得專利，并不是因為該發(fā)明本身的技術(shù)性特征，而是因為該發(fā)明具有產(chǎn)業(yè)上的實用性、該發(fā)明的公開能夠給社會帶來利益，所以社會應(yīng)當向發(fā)明人支付報酬。
綜上所述，筆者認為，專利法和《專利審查指南》關(guān)于發(fā)明專利的界定在強調(diào)發(fā)明專利客體技術(shù)性特征的同時，偏離了發(fā)明專利的制度目的，有逐末舍本之嫌， 應(yīng)當予以修正，實現(xiàn)從發(fā)明專利審查的重點從“技術(shù)性”轉(zhuǎn)向“實用性”的轉(zhuǎn)化。
但是，需要特別指明的是，這種轉(zhuǎn)化僅僅是重點的轉(zhuǎn)移，而不是徹底否認發(fā)明專利的技術(shù)特征，只有具備計算機程序的電子商務(wù)商業(yè)方法才能成為可專利的客體。純粹的商業(yè)方法與智力活動和抽象思想一樣，都不應(yīng)該給予專利保護，因為專利制度不應(yīng)該限制人的智力活動和思考能力，不應(yīng)該限制人類創(chuàng)新的基礎(chǔ)和源泉。
電子商務(wù)商業(yè)方法軟件構(gòu)成專利的實質(zhì)要件分析
在確定一件商業(yè)方法軟件發(fā)明屬于專利法保護的客體之后，能否授予其專利權(quán)，取決于該商業(yè)方法本身的新穎性、創(chuàng)造性和實用性，這里需要說明的是，由于互聯(lián)網(wǎng)地域非地域性，任何商業(yè)方法專利權(quán)所覆蓋的范圍都大大超出了一國的本土，誰掌握了專利誰就掌握了電子商務(wù)經(jīng)濟的主動權(quán)，就控制了現(xiàn)存的或者潛在的市場利益，也就同時掌握了電子商務(wù)的未來。因此商業(yè)方法的專利保護不僅僅是一個法律的問題，它的背后潛藏著巨大的經(jīng)濟利益，追求此種利益的最大化和經(jīng)濟擴張正是目前專利大國擴大商業(yè)方法軟件專利的深層原因。因此，相對于美國這樣的專利大國，我國在授予電子商務(wù)商業(yè)方法軟件專利時必須提高 “入門臺階”，嚴訂審核標準，以免授權(quán)過多過泛而妨害我國電子商務(wù)的發(fā)展，只有具有實際應(yīng)用價值、高度創(chuàng)新且已表現(xiàn)為計算機程序的商業(yè)方法才可授予專利。
（一）、新穎性
新穎性（Novelty）的概念一般都是從反面來進行定義的，即指一項發(fā)明是現(xiàn)有技術(shù)中沒有的，依照《專利法》第22條第2款的規(guī)定，我國對專利新穎性判斷采用“混合新穎性”標準。但鑒于電子商務(wù)運營無國界的特點，如果仍然采用“混合新穎性”標準，將無法準確判斷電子商務(wù)方法軟件的新穎性。因此，筆者認為，在判斷商業(yè)方法軟件專利的新穎性時，應(yīng)該參照澳大利亞等國家的規(guī)定，采用“絕對新穎性”標準，即該專利申請“在世界范圍內(nèi)未以文字公開過、在本國未通過使用而公開的發(fā)明，視為具備了新穎性�！�
（二）．創(chuàng)造性
創(chuàng)造性（Inventiveness），又稱為非顯而易見性,依照我國《專利法》第22條的規(guī)定，發(fā)明的創(chuàng)造性是指與是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，而依照歐盟、美國和日本三方專利局的第18次技術(shù)會議的一致認識，已被人們實施了的公知的商業(yè)方法只能做通常的自動化處理得到的發(fā)明不具有創(chuàng)造性。
根據(jù)上述界定，判斷某項電子商務(wù)商業(yè)方法專利是否具有創(chuàng)造性，是通過和現(xiàn)有技術(shù)相比較來進行的。因此，在先技術(shù)的檢索在商業(yè)方法軟件申請的審查上有舉足輕重的意義，它是決定一項發(fā)明能否通過創(chuàng)造性審查的第一步，然而，“在先技術(shù)”資料的缺乏和判斷上不統(tǒng)一成為商業(yè)方法軟件專利審查的嚴重障礙。
就美國目前所授予的商業(yè)方法專利來看，這些商業(yè)方法本身在現(xiàn)實生活中早已存在， 專利權(quán)人只不過最先把其應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)空間而已，其新穎性與創(chuàng)造性令人懷疑。
同時目前實現(xiàn)“在先技術(shù)”的統(tǒng)一標準尚存在困難，盡管商 業(yè)方法以前就已被人們使用，但并沒有被充分記載，專利局有時很難找到這個領(lǐng)域的文 獻；
為了解決這個難題，美國國會通過特別法案，向?qū)＠肿芳訐芸�，建立這一數(shù)據(jù)庫，而日本專利局也于1997年建立了一個計算機軟件數(shù)據(jù)庫。在2000年歐盟、美國和日本三方專利局的第18次技 術(shù)會議上，如何實現(xiàn)商業(yè)方法軟件“在先技術(shù)”的高效檢索已經(jīng)正式列入了解決的日程， 三方專利局正在尋求一種可以執(zhí)行的審查指南以適應(yīng)三國的專利制度同時也兼顧其他國家。
（三）．實用性
實用性（Utility）主要是指能夠在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用并具有實際的效果。實用性應(yīng)該是商業(yè)方法軟件專利的三性要求中最容易符合要求的，因為計算機軟件本身帶有工具性，一個軟件除非是完全脫離實際，無法應(yīng)用在商業(yè)上，否則就應(yīng)該視為具有了實用性。
結(jié) 論
通過前述分析，我們認為，對于因特網(wǎng)上電子商務(wù)商業(yè)方法軟件給予專利保護，盡管爭議甚大，甚至可能會產(chǎn)生一定的負面影響，但它符合專利制度的宗旨，可以刺激和推動電子商務(wù)的發(fā)展，具有可專利性。
但是，我們要再次強調(diào)的是，在給與電子商務(wù)商業(yè)方法專利保護的同時，應(yīng)當持謹慎的態(tài)度，應(yīng)當否定純粹商業(yè)方法發(fā)明的可專利性，盡管我們認為專利制度不應(yīng)當局限于對有關(guān)技術(shù)的發(fā)明創(chuàng)造給予保護，但是專利制度畢竟一直是在技術(shù)環(huán)境中發(fā)展起來的法律制度，這種制度必然已經(jīng)帶有技術(shù)性的特點，因此，純粹商業(yè)方法發(fā)明與這種制度相去甚遠，不能給于專利保護。
參考文獻：
Ronald J. Mann, The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation in Software Firms, American Law & Economics Association Annual Meetings, 21-22.
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