[ 王立軍 ]——(2006-10-3) / 已閱68197次
論我國(guó)故意殺人罪的立法重構(gòu)
王立軍 趙靜
一、外國(guó)刑法中的故意殺人罪
我國(guó)刑法關(guān)于故意殺人罪的立法比較概括，因此借鑒外國(guó)刑法中關(guān)于故意殺人罪的立法例，重構(gòu)我國(guó)刑法關(guān)于故意殺人罪的立法，具有很高的價(jià)值。大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家關(guān)于故意殺人罪的立法規(guī)定比較細(xì)致，盡管二者在立法上有所重疊，但是在學(xué)理上大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家關(guān)于故意殺人罪的分類(lèi)有非常大的區(qū)別，所以在這里，我們對(duì)兩大法系的故意殺人罪立法分別研討，重點(diǎn)討論其把某一罪名單獨(dú)規(guī)定的必要性。
（一）大陸法系國(guó)家故意殺人罪的主要類(lèi)型
大陸法系國(guó)家的刑法主要以德國(guó)、法國(guó)、日本、意大利、瑞士等國(guó)為代表[1]，綜合上述國(guó)家的立法規(guī)定，可以看出大陸法系國(guó)家刑法中關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定主要有以下幾種[2]：
1、普通殺人罪。如日本刑法典第199條規(guī)定：殺人的，處死刑、無(wú)期或者三年以上懲役。西班牙刑法第138條規(guī)定：殺害他人，構(gòu)成殺人罪的，處10年以上15年以下徒刑。意大利刑法第575條規(guī)定：造成一人死亡的，處以21年以上有期徒刑。各國(guó)刑法一般都有關(guān)于普通殺人罪的立法規(guī)定，對(duì)于沒(méi)有加重或減輕處罰情節(jié)的殺人罪單獨(dú)規(guī)定一條或一項(xiàng)以對(duì)這種條件下的殺人罪單獨(dú)適用，尤其是限制其法定刑的幅度，有著無(wú)需解釋的意義。
2、殺人預(yù)備罪。如日本刑法第201條規(guī)定：以犯第199條之罪（指普通殺人罪的規(guī)定——引者注）為目的進(jìn)行預(yù)備的，處2年以下懲役，但可以根據(jù)情節(jié)免除處罰。韓國(guó)刑法第255條也有類(lèi)似的規(guī)定。之所以在刑法分則規(guī)定殺人預(yù)備罪，主要是因?yàn)檫@些國(guó)家在刑法總則中規(guī)定刑法以處罰預(yù)備犯為例外的原則，只有在刑法分則中單獨(dú)規(guī)定某罪的預(yù)備行為處罰始得處罰。殺人罪是刑法中最嚴(yán)重的犯罪之一，刑法分則規(guī)定處罰這種罪的預(yù)備行為具有實(shí)質(zhì)合理性。
3、殺害尊親屬罪。如韓國(guó)刑法第250條、泰國(guó)刑法第289條、意大利刑法第576、577條的規(guī)定等。刑法之所以單獨(dú)規(guī)定殺害尊親屬罪，并且規(guī)定較重的法定刑主要是考慮到被殺害的對(duì)象與殺人者之間的特殊關(guān)系，正如韓忠謨教授所言“蓋直系血親尊親屬乃己身從出之人，血統(tǒng)攸關(guān)，情親罔極，倘竟梟獍其心，而有弒逆之舉，則惡性深重，勢(shì)非縱重制裁，無(wú)以維護(hù)倫教�！盵3]值得注意的是，日本刑法原有關(guān)于殺害直系血親尊親屬的規(guī)定，但在二戰(zhàn)以后發(fā)生了這一規(guī)定是否違反日本憲法第14條第1項(xiàng)所規(guī)定的法律面前平等原則的問(wèn)題，在后來(lái)的平成7年的刑法修改中這一規(guī)定被刪除了。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“立法院”的評(píng)估意見(jiàn)也建議刪除該條，這些建議刪除該種規(guī)定的主要理由是與普通殺人罪的情形相比，其處遇是不平等的。我認(rèn)為因主體或客體所具備的特定身份而設(shè)加重處罰的規(guī)定，從刑法理論上是可以行得通的，“對(duì)尊屬的尊重報(bào)恩是社會(huì)生活上的基本道義，維持其自然的情愛(ài)乃至普遍的倫理是值得刑法上加以保護(hù)的”，[4]所以說(shuō)本罪的規(guī)定是處遇的不平等顯然難以成立，換言之，殺害素不相識(shí)的他人與殺害養(yǎng)育自己的父母，其差別是顯而易見(jiàn)的，只是若對(duì)這種情形規(guī)定絕對(duì)確定的法定刑，無(wú)減輕處罰的余地，從刑事政策的角度考慮，值得改進(jìn)而已。
4、殺嬰罪。如奧地利刑法第75條規(guī)定：母親在生產(chǎn)過(guò)程中殺死嬰兒，或孕婦殺死腹中胎兒的，處1年以上5年以下自由刑。韓國(guó)刑法第251條規(guī)定：直系尊親屬為隱瞞恥辱，或者預(yù)想無(wú)法養(yǎng)育，或者有特別值得憐憫的動(dòng)機(jī)，在分娩時(shí)或者分娩后殺害嬰兒的，處十年以下勞役。俄羅斯刑法第106條、意大利刑法第578條都有類(lèi)似的規(guī)定。殺害完全不具備防御能力的嬰兒，過(guò)去往往認(rèn)為應(yīng)予以更重的非難，但是考慮到行為人動(dòng)機(jī)的特殊性與行為狀況的異常性，今天一般認(rèn)為是輕的殺人的形式，尤其是行為人是被害者的母親，“夫母子之愛(ài)，本乎天性，非迫于環(huán)境，孰肯置親生子女于死地。”[5]生母殺嬰常有減輕責(zé)難的事由，立法便類(lèi)型性的予以規(guī)定，較普通殺人罪設(shè)置了輕的法定刑。
5、義憤殺人罪。如俄羅斯刑法第107條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第273條的規(guī)定。行為人基于義憤而當(dāng)場(chǎng)將他人殺死，一般都作為減輕處罰的事由。由于行為人殺人的起因是基于義憤，所以刑法將這種常見(jiàn)的情形予以特別的構(gòu)成要件化以減輕其處罰，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是必要的、可取的。只是如何認(rèn)定義憤、殺人的行為與義憤之間應(yīng)當(dāng)具有怎樣的因果關(guān)系、義憤距離殺人行為的遠(yuǎn)近程度等問(wèn)題實(shí)在值得深入地探討。
6、自殺參與罪。具體又包括同意自殺罪、教唆自殺罪、幫助自殺罪、受?chē)谕袣⑷俗锏惹樾�。刑法一般以處罰實(shí)行犯為原則，對(duì)于幫助自殺的行為，鑒于其性質(zhì)的特殊性，立法專(zhuān)門(mén)予以規(guī)定，把幫助自殺的行為單獨(dú)構(gòu)成要件化。教唆自殺的行為、同意自殺的行為、受?chē)谕械淖詺⑿袨橛兄笾孪嗤木瘢⒎ㄒ话銓?duì)這些行為較普通殺人罪減輕處罰。
（二）英美法系國(guó)家故意殺人罪的主要類(lèi)型
英美法系國(guó)家一般把故意殺人罪分為兩大類(lèi)：預(yù)謀殺人罪和非預(yù)謀殺人罪。[6]
1、預(yù)謀殺人罪
傳統(tǒng)意義上的預(yù)謀殺人罪，是三百多年以前由英國(guó)的愛(ài)德華·柯克爵士提出來(lái)的。按照這個(gè)傳統(tǒng)的定義，預(yù)謀殺人就是殺人的意圖在殺人的行為之前出現(xiàn)。但是隨著實(shí)踐的發(fā)展，法官又創(chuàng)制了一些新的類(lèi)型的謀殺罪，這使得傳統(tǒng)意義上的謀殺罪的含義逐漸消失�，F(xiàn)在，英美普通法和制定法一般把謀殺罪分為以下幾種：
（1）蓄意謀殺罪。這是傳統(tǒng)意義上的謀殺罪，是指行為人懷著殺人的意圖和目的實(shí)施了非法終止他人生命的行為。殺人行為是在殺人的目的支配下實(shí)施的，或者說(shuō)殺人就是行為人的目的。美國(guó)聯(lián)邦刑法在第452條規(guī)定（節(jié)錄）[7]：謀殺謂以惡意的預(yù)謀非法殺人。下毒藥以殺人，埋伏以殺人，或任何其他種類(lèi)的故意的、熟思的、惡意的、預(yù)謀的殺人；可以說(shuō)這一部分正是對(duì)蓄意謀殺罪的規(guī)定。
（2）故意重傷謀殺罪。這是指沒(méi)有減輕或免除處罰的理由，行為人出于重傷的故意而不是殺人的故意實(shí)施了直接造成了他人死亡的行為。美國(guó)絕大多數(shù)州都有這樣的規(guī)定，構(gòu)成故意重傷謀殺罪要求必須是在實(shí)施重傷行為的過(guò)程中，直接造成了受害人的死亡，而且行為人沒(méi)有減免處罰的理由，否則就不能按照故意重傷謀殺罪處理。（這種犯罪多少與我國(guó)刑法中規(guī)定的故意傷害致人死亡的行為有些類(lèi)似。
（3）重罪——謀殺罪。這是指行為人在實(shí)行或著手實(shí)行重罪的過(guò)程中造成故意或非故意死亡的情形。一般認(rèn)為，象強(qiáng)奸、搶劫、盜竊、縱火、破門(mén)入戶(hù)企圖犯重罪等都被視為重罪，行為人在實(shí)施這些行為時(shí)如果造成了他人死亡的結(jié)果，則構(gòu)成重罪——謀殺罪。美國(guó)聯(lián)邦刑法第452條之中有這樣的規(guī)定：謀殺謂以惡意的預(yù)謀非法殺人�！�；或者在放火、強(qiáng)奸、竊盜或強(qiáng)盜時(shí)殺人，或者在企圖放火、強(qiáng)奸、竊盜或強(qiáng)盜時(shí)殺人；……。這就是關(guān)于重罪——謀殺罪的規(guī)定。
（4）極端輕率謀殺罪。行為人實(shí)施了一般人都認(rèn)為是無(wú)可辯解的極其輕率的行為，這種行為包含著造成他人死亡或重傷的非常高度的冒險(xiǎn)性，盡管行為人沒(méi)有造成他人重傷或死亡的意圖，但實(shí)際上發(fā)生了他人死亡結(jié)果的情況，在英美法系國(guó)家被認(rèn)為屬于極端輕率的謀殺行為，屬于謀殺罪的范疇。
2、非預(yù)謀殺人罪
與謀殺罪相對(duì)應(yīng)，非預(yù)謀殺人罪是那種主觀(guān)上沒(méi)有預(yù)謀的惡意，但實(shí)施了非法終止他人生命的行為，而又不能按照其他種類(lèi)的謀殺罪處理的情況�，F(xiàn)在意義上的非預(yù)謀殺人，一般認(rèn)為包括以下幾種：
（1）激情殺人。激情殺人是非預(yù)謀故意殺人的典型形式，它是指具有減輕情節(jié)的故意殺人行為，如被告人在極端盛怒之下實(shí)施的殺人行為。按照心理學(xué)的分析，行為人在處于激情的心理狀況下，其控制自己的能力有所減弱，而且這種激情若屬于正常的激情，立法一般減免其處罰。
（2）精神異常。行為人在實(shí)施殺人行為的情況下，其正處于精神異常的狀態(tài)，一般不會(huì)認(rèn)為屬于謀殺罪，而認(rèn)定為非預(yù)謀殺人罪。
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