[ 黃子宜 ]——(2006-10-7) / 已閱30753次
試論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用
黃子宜
非法證據(jù)排除規(guī)則，又叫排除規(guī)則，是指國家執(zhí)法、司法工作人員使用非法手段或非法程序獲得的證據(jù)，不得在刑事訴訟中作為不利于被告的證據(jù)，包括收集證據(jù)的主體、證據(jù)的表現(xiàn)形式、證據(jù)的內(nèi)容和獲得證據(jù)的手段不合法。事實(shí)上，非法性并非排除證據(jù)可采性的唯一原因，公民的權(quán)利保障和實(shí)現(xiàn)程序公正才是排除規(guī)則背后更為深層次的價(jià)值追求。在現(xiàn)代民主法治國家里，建立非法證據(jù)排除規(guī)則是保障公民權(quán)利、維護(hù)司法公正性的應(yīng)有之義。
然而，在我國，盡管立法以義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范禁止非法取證，但是對違反這些規(guī)范的法律后果卻沒有做出明確規(guī)定。相關(guān)司法解釋盡管略為彌補(bǔ)了這一缺陷，但卻由于其規(guī)范制定的比較粗略，難以具體規(guī)范司法實(shí)踐。因此，有必要進(jìn)一步完善有關(guān)立法，在我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則，在此背景下，分析和比較其他國家的立法和法制，借鑒其經(jīng)驗(yàn)和做法具有積極意義。
其他國家的非法證據(jù)排除規(guī)則
非法證據(jù)排除規(guī)則普遍存在于世界各國的司法實(shí)踐中，并且在國際公約中也有所規(guī)定。聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》中規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被指控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)�！倍覈⒆约旱姆欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則，需要考察其他國家的相關(guān)規(guī)則，借鑒其經(jīng)驗(yàn)。以下是對兩大法系主要國家的非法證據(jù)排除規(guī)則的介紹和分析：
（一） 英美法系
在美國刑事訴訟中，對通過侵犯公民在第四修正案下的憲法權(quán)利而實(shí)施的搜查、扣押所取得的實(shí)物證據(jù)原則上自動排除，但存在四種例外，而對非法言詞證據(jù)則自動排除。
通過1914年威克訴合眾國、1920年斯沃多•拉伯訴合眾國等一系列案件，不僅確立了將非法搜查和扣押取得的證據(jù)排除在外，并且在“毒樹之果”理論中，對“被污染”的派生或二級證據(jù)也予以排除，至此，嚴(yán)格排除非法證據(jù)在美國達(dá)到了頂點(diǎn)。進(jìn)入八十年代以后，面對節(jié)節(jié)高升的犯罪率，美國聯(lián)邦最高法院逐漸設(shè)置了四個(gè)對絕對排除非法證據(jù)的限制，包括“獨(dú)立來源的例外”、“因果關(guān)系減弱”、“必然發(fā)現(xiàn)的例外”和善意的例外。
而對非法取得的言詞證據(jù)實(shí)行自動排除，也是通過一系列判例確定的。對違反聯(lián)邦憲法第5、6修正案不得強(qiáng)迫自證其罪及獲得律師有效幫助的規(guī)定、違反米蘭達(dá)規(guī)則而取得的被告供述，不得作為不利于被告的證據(jù)。
而英國對非法證據(jù)的排除則采取裁量排除的做法，到了1984年《警察與刑事證據(jù)法》才對法官的自由裁量有所限制，規(guī)定如果被告的供述是通過以下方式取得的：（1）對被告采取壓迫的手段；（2）實(shí)施在當(dāng)時(shí)可能導(dǎo)致被告的供述不可靠的其他任何語言或行為，則法院負(fù)有無條件排除該供述的義務(wù)。對其他非法言詞和實(shí)物證據(jù)，則一概由法官權(quán)衡證據(jù)采用后的證明價(jià)值與其可能產(chǎn)生的不利影響后作出是否采信該證據(jù)的決定。
由此可見，相對于美國對公民權(quán)利保障的偏重，英國更為注重的是實(shí)體公正，只有在非法證據(jù)可能影響案件的公平審判時(shí)，才能對其進(jìn)行排除。這與兩國一貫秉承的法律價(jià)值理念也是有關(guān)的。
（二） 大陸法系
法國對非法取得的實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)均予以自動排除。根據(jù)法國刑事訴訟法，違反該法關(guān)于搜查、扣押的范圍、主題、時(shí)間等規(guī)定進(jìn)行的搜查無效；違反該法關(guān)于在身份審查之后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查程序或執(zhí)行程序的規(guī)定，該次審查無效；違反第100-7條的規(guī)定對律師的辦公室和議員電話線進(jìn)行的監(jiān)聽無效。由此可見，通過非法搜查、扣押、身份審查和監(jiān)聽取得之證據(jù)均應(yīng)自動排除。而當(dāng)事人第一次到案接受詢問時(shí)被侵害應(yīng)有的法定權(quán)利的，該行為無效，由此獲得的被告人供述也應(yīng)予以排除1。
俄羅斯刑事訴訟法也規(guī)定，法院、檢察長、偵察員、調(diào)查機(jī)關(guān)或人員違反本法典的規(guī)定而取得的刑事訴訟證據(jù)不得采信。
我國澳門地區(qū)刑事訴訟法第131條則明確指出，在未經(jīng)有關(guān)權(quán)利人同意下，透過侵入私人生活、住所、函件或電訊獲得之證據(jù)，無效。
在日本，“出于強(qiáng)制、拷問或者脅迫的自白，在經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以懷疑并非出于自由意志的自白，都不得作為證據(jù)�！� 在判例中，更是發(fā)展為對苛酷的審訊所引出的口供、禁止給被告提供食物的情況下獲得的口供、在戴著手銬的狀態(tài)下進(jìn)行審訊而得到的口供、向被告約定不起訴而誘出的口供、謊稱共犯已經(jīng)講述而獲得的口供等均被認(rèn)為是“可以懷疑并非出于自由意志的自白”而予以排除。而對非法實(shí)物證據(jù)的排除則持較為寬松的態(tài)度，僅在違法行為構(gòu)“重大違法”時(shí)，才由法官予以排除2。
德國及我國臺灣地區(qū)的做法與英國大致相同，在規(guī)定了幾種強(qiáng)制排除的情況外，其余的則交由法官自由裁量。
綜上，世界各國對非法證據(jù)的排除大致有三種模式：強(qiáng)制排除（自動排除）、裁量排除和強(qiáng)制排除加例外，而對待非法實(shí)物證據(jù)的排除又比非法言詞證據(jù)略為寬容。
我國司法解釋中的排除規(guī)則
盡管在刑事訴訟法中并未對非法證據(jù)排除做出規(guī)定，但最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋卻對此問題建立了一些規(guī)則。最高檢察院的規(guī)定主要是規(guī)定哪些證據(jù)不得在審查起訴時(shí)作為提起公訴的依據(jù)，而最高法院的規(guī)定則主要是要求下級法院不得將一些非法證據(jù)作為裁判的依據(jù)。
在1998年頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中，最高人民檢察院在強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)禁以非法的方法收集”的同時(shí)，規(guī)定“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言不得作為指控犯罪的根據(jù)�！保ǖ�265條1款）
2001年發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)的通知》，再次要求各檢查機(jī)關(guān)“明確非法證據(jù)的排除規(guī)則”。
最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中，規(guī)定“凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法的方法缺德的證人證言、被害人陳述和被告人供述不得作為定案的根據(jù)”（第61條）。
可以看出，在界定非法證據(jù)的范圍時(shí)，兩院采用了一致的標(biāo)準(zhǔn)，即僅將非法證據(jù)限定在以“刑訊逼供”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”等方法獲得的言詞證據(jù)。而對其他如非法竊聽、跟蹤錄像、非法進(jìn)入私人住宅和辦公室等其他非法手段獲得的實(shí)物證據(jù)則根本沒有涉及。相反，在司法實(shí)踐中，對非法物證以及以非法言詞證據(jù)為線索收集到的物證往往是作為證據(jù)使用的。即使是有所規(guī)定的非法證據(jù)，仍然沒有對“刑訊逼供”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”下一個(gè)明確的定義。
此外，對如何排除已有規(guī)定的非法證據(jù)，也沒有建立起一套程序性的規(guī)則，對排除非法證據(jù)的提出、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、對是否排除非法證據(jù)做出的裁定能否上訴均沒有規(guī)定。這樣，“非法證據(jù)排除規(guī)則”就可能還只是存在于書面，流于形式，而很難在具體司法實(shí)踐中發(fā)揮其規(guī)范作用。
對在我國如何建立排除規(guī)則的思考
在法律從紙面上向現(xiàn)實(shí)實(shí)施的轉(zhuǎn)化過程中，難免存在這樣那樣的問題。因而，即使非法證據(jù)排除規(guī)則被確立在法律之中，在一段時(shí)期內(nèi)，也存在其在司法實(shí)踐中得不到妥善和完全的實(shí)施的可能性，更別說通過司法解釋確立的排除規(guī)則本身就有許多問題和缺陷，而這些問題和缺陷足以阻礙規(guī)則的實(shí)施。
那么，究竟如何著手構(gòu)建和完善我國的非法證據(jù)排除規(guī)則？筆者認(rèn)為，可以從以下兩方面來進(jìn)行：
（一） 選擇適當(dāng)?shù)姆欠ㄗC據(jù)排除模式
本文在前面已經(jīng)提到，對于哪些證據(jù)應(yīng)該予以排除、是強(qiáng)制排除還是裁量排除，各國根據(jù)自己的法律理念和實(shí)際情況做出了不同回答。我國在建立自己的排除規(guī)則時(shí)，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際，借鑒各國的經(jīng)驗(yàn)，做出適合的選擇。
其一，對非法證據(jù)按照違法程度和侵害利益的性質(zhì)進(jìn)行分類，并分別確定其排除規(guī)則
非法證據(jù)之所以非法，是由于獲取該證據(jù)的手段、方法或步驟違反了法律規(guī)定，侵害了一定的利益。因此，可以根據(jù)收集證據(jù)方法的違法程度和侵害利益的性質(zhì)，將非法證據(jù)分為侵犯基本權(quán)利獲得的證據(jù)、一般非法證據(jù)和技術(shù)性的非法證據(jù)。
侵犯基本權(quán)利獲得的非法證據(jù)，是指通過明顯侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利而取得的非法證據(jù)。我國現(xiàn)行憲法賦予了公民一系列基本權(quán)利，包括公民的人身自由、健康、生命、財(cái)產(chǎn)、隱私等實(shí)體性權(quán)利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)等程序性權(quán)利。偵察人員通過侵犯公民憲法權(quán)利獲得的不利于被告人的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被視為最嚴(yán)重的非法證據(jù)。典型的例子包括，以拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的被告人口供、通過未經(jīng)任何合法授權(quán)而實(shí)施的搜查、扣押、竊聽、查詢等行為獲得的證據(jù)、剝奪犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利而獲得的供述、嚴(yán)重的超期羈押所獲得被告人供述等。對侵犯基本權(quán)利獲得的非法證據(jù)，由于偵察人員違法的情節(jié)和后果較為嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)予以強(qiáng)制排除。通過絕對排除侵犯基本權(quán)利獲得的非法證據(jù)，來懲戒、禁止偵察人員侵犯公民基本權(quán)利，可以為偵察人員的強(qiáng)制性偵察行為劃出一個(gè)明確的界限。
一般非法證據(jù)是偵察人員的行為沒有明顯違憲，只是侵犯了公民一般的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，構(gòu)成了一般意義上的違法取證行為。這類的例子有：采用引誘、欺騙等方法獲取的被告人供述、非法延長傳喚或拘傳時(shí)間獲取的供述、通過一般的違法搜查、扣押、查詢等手段獲得的證據(jù)。對這類非法證據(jù)，宜實(shí)行裁量排除，由法官根據(jù)違法獲取證據(jù)行為的性質(zhì)和后果，權(quán)衡其可能影響公正審判的程度以做出是否排除的裁定。
而技術(shù)性的非法證據(jù)則是偵察人員沒有以侵犯任何人的合法權(quán)益的違法行為獲得的證據(jù)，即雖然不符合法定程序，但是無侵權(quán)的技術(shù)性違法，如在勘驗(yàn)、檢查犯罪現(xiàn)場時(shí)無見證人在場；在扣押物證、書證時(shí)沒有開列清單等。建立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的其實(shí)在于保障公民的權(quán)利以及維護(hù)司法的公正，而這些非法證據(jù)的獲得并沒有侵犯任何人的實(shí)體或程序權(quán)利，其對司法公正的不利影響小于證據(jù)的證明價(jià)值，因此原則上可以作為證據(jù)采用，并不因?yàn)槠浼夹g(shù)性違法而影響其可采性。
采用上述三分法，根據(jù)不同的非法證據(jù)侵犯公民權(quán)益的程度來確定不同的排除規(guī)則，可以切實(shí)保障人權(quán)，維護(hù)司法權(quán)威，促使偵察人員樹立法治觀念，依法辦事，并促進(jìn)案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。
其二，明確舉證責(zé)任的分擔(dān)和證明標(biāo)準(zhǔn)。
對證明責(zé)任，我國理論界有人主張，為了切實(shí)實(shí)行非法證據(jù)排除的規(guī)定，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，督促偵察人員嚴(yán)格依法辦事，應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置，完全由控方承擔(dān)證據(jù)合法的證明責(zé)任。此種觀點(diǎn)固然有其合理性，但是從可行性上來看，實(shí)際控制犯罪嫌疑人、被告人的偵察和檢察機(jī)關(guān)要弄到一張其簽字認(rèn)同的筆錄或是其供認(rèn)犯罪情節(jié)的錄音、錄像片段是易如反掌的，其結(jié)果是以形式的合法掩蓋了實(shí)質(zhì)的不合法，非法證據(jù)排除規(guī)則的目的無法達(dá)到。筆者認(rèn)為，對非法證據(jù)的舉證責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)，可以進(jìn)行如下安排：
首先，對非法供述筆錄以外的非法證據(jù)，辯方，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人提出證據(jù)是非法獲得的主張的，應(yīng)當(dāng)提供線索或者說明存在合理根據(jù)的責(zé)任。為了審判的效率起見，如果辯方?jīng)]有主張取證行為非法，即可推定其為合法，因此辯方對證據(jù)的合法性提出異議是啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的條件。當(dāng)然，法院在審判過程中認(rèn)為證據(jù)可能是非法獲取的，也可要求控方進(jìn)行證明。從其他國家的立法與實(shí)踐來看，也是必須由被告人一方提出異議或者法庭自行提出要求，控方才就非法證據(jù)的可采性進(jìn)行證明。辯方對自己的主張應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)線索或說明存在合理根據(jù)，以使裁判者能夠確定有可能發(fā)生了非法取證行為。如果不讓辯方承擔(dān)一定的證明責(zé)任，無異于鼓勵(lì)辯方任意提出“證據(jù)是非法獲得”的主張，同時(shí)也會造成對非法證據(jù)調(diào)查的困難。辯方提出非法證據(jù)的主張后，只要能提出取證非法的合理根據(jù)，即存在非法取證的可能性，證明該證據(jù)合法性的責(zé)任則轉(zhuǎn)移至控方。
其次，犯罪嫌疑人、被告人的供述筆錄一般都是偵察人員在羈押詢問狀態(tài)下獲得的，其自愿性和真實(shí)性有著天然的缺陷。原則上，這種供述筆錄在辯方提出異議和合理根據(jù)后，就應(yīng)該失卻其可采性。但是，如果檢控方能夠證明這種供述筆錄并非是以刑訊、威脅、引誘、精神折磨、超期羈押等非人道的方法所獲得，并使法官可以排除一切合理懷疑的相信其合法性的，才具有證據(jù)能力。對于這種證據(jù)，只要被告在法庭上加以推翻或辯護(hù)人提出異議，控方就負(fù)有證明其具有可采性的責(zé)任。
而控方對證據(jù)合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)該高于辯方，達(dá)到排除一切合理懷疑的程度，這是因?yàn)樵谛淌聜刹旎顒又�，犯罪嫌疑人、被告人人身自由一般受到限制，辯護(hù)人權(quán)利也有限，因而舉證能力有限，而偵察和檢察機(jī)關(guān)相對處于優(yōu)勢地位，讓其承擔(dān)更高的證明責(zé)任也有助于督促其合法取證。
非法證據(jù)調(diào)查程序中舉證責(zé)任主要由控方承擔(dān)，將促使偵察和檢察機(jī)關(guān)在追訴犯罪時(shí)不僅僅注意實(shí)體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而且要注意程序合法原則以及對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利 保障，對推進(jìn)我國刑事訴訟活動的法治化和科學(xué)化有重大意義。
（二） 建立相關(guān)的程序性規(guī)則
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