[ 黃子宜 ]——(2006-10-11) / 已閱23847次
首先：在合同法中的有名合同定義本來不盡詳盡，例如：委托合同和加工承攬合同在某些特定范圍內(nèi)有重合和沖突，使在判定法律關(guān)系是有一定難度，如在前文中的舉例中，對委托合同和結(jié)算債務(wù)的民事關(guān)系就可能出現(xiàn)不同的理解，而導(dǎo)致在管轄適用上的混亂。另外在實(shí)際合同中，當(dāng)事人還可能將幾個(gè)合同內(nèi)容寫入一個(gè)合同文本中，涉及到多方當(dāng)事人，這也使管轄的確定復(fù)雜化。
其次，在民事訴訟發(fā)中，也有部分內(nèi)容不是非常明確，也導(dǎo)致了管轄上的混亂。比如：利用合同履行地，簽定地等因素確定管轄時(shí)有一定彈性。一個(gè)加工合同并由賣方送貨，合同履行地包括那些地方呢：加工方提供加工的地點(diǎn)，運(yùn)輸出發(fā)點(diǎn)還是收貨地點(diǎn)？通過網(wǎng)絡(luò)或者其他方式確認(rèn)的合同，其合同簽訂地點(diǎn)又怎么確定？再如在名譽(yù)侵權(quán)案件中，侵權(quán)結(jié)果地幾乎可能是全國各地，是不是全國各地的法院都具有管轄權(quán)？
第三、級別管轄上產(chǎn)生的我國關(guān)于級別管轄的劃分標(biāo)準(zhǔn)不夠具體明確。各高級法院雖然對本轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)案件級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定,但畢竟只是法院內(nèi)部的制度,其公開性和統(tǒng)一性都無法與民事訴訟法相比。在涉及到外地當(dāng)事人的案件時(shí),往往并不能很好的解決問題。
第四、我國民訴法第52 條規(guī)定,原告可以放棄或變更訴訟請求,被告有權(quán)提起反訴。這里雖然沒有直接規(guī)定可以增加訴訟請求,但“變更”也包含著“增加”的意思,當(dāng)事人或法院可以將增加理解為變更。該條文既沒有規(guī)定變更訴訟請求的時(shí)間和程序,也沒有考慮變更訴訟請求后對級別管轄的影響。此外,被告提起反訴,第三人提起訴訟形成的訴的合并情況,都可能使?fàn)幾h的標(biāo)的額增加,超出原審理法院的級別管轄權(quán)限。對于這些情況如何處理,德、日等國的民事訴訟法都作了相應(yīng)的規(guī)定,但我國民訴法及最高法院的司法解釋都沒有涉及這些問題。于是,有些當(dāng)事人和法院就利用這些空隙,采取分割訴訟請求的辦法,來達(dá)到“選擇”管轄法院的目的。
最后是民事訴訟法對國內(nèi)民事訴訟是否適用默示管轄或應(yīng)訴管轄未作明確與否,一些法院利用被告不及時(shí)提出管轄權(quán)異議這一點(diǎn),審理不應(yīng)該管轄的案件。
三、矯正——專門的民事預(yù)審?fù)?br>
通過上面的分析可以看出,造成民事訴訟中管轄爭議現(xiàn)象的原因是非常復(fù)雜和深刻的。但通過完善民事訴訟法,仍然能夠在相當(dāng)程度上遏制和減少管轄混亂現(xiàn)象。建立專門的民事預(yù)審?fù)ナ且粋�(gè)可行的方案。
3-1 機(jī)構(gòu)設(shè)置：
1）撤消各基層法院民事立案權(quán)；
2）以中級法院的立案庭為基礎(chǔ)，成立專門的立案—預(yù)審法庭，統(tǒng)一受理本轄區(qū)內(nèi)的全部民事訴訟的立案，預(yù)審，并確定案件的最終最適宜的審判法庭。此為預(yù)審?fù)サ某跫墮C(jī)構(gòu)設(shè)置；
3）改高級人民法院的立案庭為巡回立案預(yù)審?fù)ィ皇芾肀据爡^(qū)內(nèi)和本級別管轄內(nèi)第一審的立案、預(yù)審及處理上訴案件的立案及預(yù)審。
4）改最高人民法院的立案庭為立案預(yù)審?fù)ィ?fù)責(zé)應(yīng)該由最高人民法院的第一審的民事訴訟案件的立案和預(yù)審；處理由高等法院為第一審的民事案件的訴訟案件的上訴案件的立案和預(yù)審，并對全國的立案和預(yù)審工作進(jìn)行指導(dǎo)。
3-2 各級立案——預(yù)審機(jī)構(gòu)的職能分配
1）立案——預(yù)審內(nèi)容：
1、對民事案件的基本信息登記；
2、對案件中的整體訴訟請求進(jìn)行評估。首先評估掉原告訴訟請求中的“其他損失”等到底可能有多少，還有沒有追加的訴訟請求，追加的訴訟請求是什么，數(shù)額是多少等等，在確定了這些基本信息后，綜合案情考慮確定級別管轄。
這里應(yīng)該指出：在德國、日本等等設(shè)置了級別管轄的國家中，針對劃分管轄標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)國家以涉案金額為基本標(biāo)準(zhǔn)，而我國則指出需要參照案情決定，“案件的難易程度并不決定于爭議金額或者價(jià)額的大小,而要受諸多因素的制約,比如案件的性質(zhì)、案情繁簡、社會的影響等,都制約著整個(gè)案件,都不能以一定的數(shù)額加以衡量”。[3]這樣的認(rèn)識的確有其合理性，但問題是在確定管轄過程中，將案件性質(zhì)、簡繁程度和影響大小綜合考慮缺乏操作性和明確的判斷指標(biāo)。使管轄的確定具有相對強(qiáng)大的彈性，正因?yàn)槿绱�，需要將受案最多的初級和中級人民法院第一審審理的案件由中級法院的立案—預(yù)審?fù)ソy(tǒng)一考慮和安排審判。
3、預(yù)審。確定本案的基本案情，辨析其最基本的民事法律關(guān)系，確定最合理的地域管轄。同時(shí)，該庭還可以在預(yù)審中一并完成證據(jù)的收集和質(zhì)證。
4、高一級的巡回立案——預(yù)審?fù)ィ渎毮苤饕黾恿藢鶎恿浮A(yù)審?fù)ゴ_定的管轄異議的進(jìn)行處理。
3-3 設(shè)置的理由
這樣設(shè)置的主要變化有如下幾點(diǎn)
1） 民事立案—預(yù)審的專業(yè)化
現(xiàn)行的立案庭統(tǒng)一對法院的所有案件進(jìn)行處理，但是民事案件的管轄作為管轄中情況相對于刑事訴訟和行政訴訟更加復(fù)雜，民事訴訟的管轄確定可能需要對案件的民事法律關(guān)系進(jìn)行初步的分析，而現(xiàn)行的立案庭不能很好完成這樣的專業(yè)性工作。所以，對管轄的確定需要專門的人員予以分析，進(jìn)行綜合考量，才可能體現(xiàn)我國立法中的本意。因此，在我國現(xiàn)在的情況下，民事立案的獨(dú)立是最佳選擇。同時(shí)，在立案時(shí)就可以對民事訴訟的證據(jù)進(jìn)行初步的審核，也有利于民事訴訟進(jìn)程的快速進(jìn)行。
2）立案權(quán)置于較高的法院體系中
管轄不是不重要，相反，管轄可能是影響案件判決結(jié)果的最重要因素之一。從前面的分析可以知道，原告最希望看到的事情就是在本區(qū)的基層法院管轄。基層法院的民事立案權(quán)撤消后，提高了立案的級別，有利于在一個(gè)地區(qū)內(nèi)統(tǒng)一確定管轄的尺度。同時(shí)，管轄異議的上訴通過巡回的民事立案—預(yù)審?fù)ネ瓿桑茉谝欢ǔ潭壬系种扑痉ǜ瘮『偷胤奖Ｗo(hù)主義的影響。
這里有一個(gè)訴訟成本考慮，將立案權(quán)配屬到較高的法院體系中后，整體的訴訟成本可能會增加，但是，這樣的配制將會使試圖通過不正當(dāng)手段謀取不正常訴訟結(jié)果的原告成本更快增加，權(quán)衡之下，總體來開，這樣的配制體系對于防止司法腐敗和社會整體運(yùn)行成本的降低是有利的。
將立案權(quán)配制到較高法院體系中后，在管轄異議的上訴中，審理法院是一個(gè)巡回機(jī)構(gòu)，這種情況下，地方保護(hù)主義趨勢可以在最大范圍內(nèi)得到控制，另一方面，在高級別的法院中，來自當(dāng)事人的干擾將減少很多，有利于法官在獨(dú)立、中立的環(huán)境中作出正確的裁判。
四、現(xiàn)行法律的修正
機(jī)構(gòu)的重新構(gòu)件是解決問題的一個(gè)方面，而現(xiàn)行法律的修正是解決問題的另一方面，根據(jù)前文的分析，應(yīng)該進(jìn)行調(diào)整的法律主要有一下幾點(diǎn)：
1、 取消關(guān)于管轄權(quán)下放性轉(zhuǎn)移的規(guī)定
管轄權(quán)轉(zhuǎn)移本來是對級別管轄的彌補(bǔ)和變通,增加了級別管轄的靈活性,但在實(shí)踐中卻變成了規(guī)避級別管轄的途徑之一。根據(jù)我國民事訴訟法第39 條的規(guī)定,上下級法院之間管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移有三種情況:一是上級法院決定對下級法院管轄的案件進(jìn)行提審,二是上級法院決定把自己管轄的案件交給下級法院審理,三是下級法院對自己管轄的案件請求由上級法院審理。其中第一和第三種情況類似,被稱為“上調(diào)性轉(zhuǎn)移”,第二種情況則被稱為“下放性轉(zhuǎn)移”。
為了保證案件得到公正的處理,減輕下級法院在審理某些特殊案件時(shí)所遇到的壓力,排除地方保護(hù)主義的干擾,民事訴訟法規(guī)定管轄權(quán)的上調(diào)性轉(zhuǎn)移是合理與必要的。但是允許管轄權(quán)下放性轉(zhuǎn)移,則是值得商榷的。首先,它與確定級別管轄的原理、原則相矛盾,使得本來就已經(jīng)很模糊了的級別管轄標(biāo)準(zhǔn)變得更加難以把握。其次,它損害了當(dāng)事人的程序利益。請求民事司法保護(hù),在發(fā)生糾紛時(shí)將爭議提交適當(dāng)?shù)姆ㄔ簩徖?這是公民的基本權(quán)利之一。對于適當(dāng)?shù)陌讣?應(yīng)由適當(dāng)?shù)姆ㄔ簛韺徖�。對�?dāng)事人來說,爭議標(biāo)的數(shù)額越大,越需要較高級別的法院給予較公正的審理,以便為案件的正確處理提供更有利的程序保障。如果有管轄權(quán)的法院受理案件后,將案件移交給下級法院審理,實(shí)際上是剝奪了當(dāng)事人接受高級別法院審判的權(quán)利,有可能因此而損害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。在一些地方法院因受地方保護(hù)主義影響爭搶管轄的狀況下,這種損害會非常嚴(yán)重和經(jīng)常。實(shí)際上,正是管轄權(quán)下放性的轉(zhuǎn)移,無形中助長了管轄中的混亂現(xiàn)象,給規(guī)避級別管轄留下了可乘之機(jī)。
2、在民事預(yù)審程序后，當(dāng)事人不得再行增加訴訟請求。
在我國民事司法實(shí)踐中,原告增加訴訟請求的現(xiàn)象非常普遍，并已經(jīng)成為原告謀求低級別法院管轄的合法工具。從理論上講,原告提起訴訟并被法院受理,一個(gè)獨(dú)立的訴即告成立。按照現(xiàn)今關(guān)于訴的構(gòu)成的通說,在訴的構(gòu)成要素中,訴的標(biāo)的是最關(guān)鍵的,不能變更,而訴訟請求并不是訴的要素。但是,如果原告在訴訟過程中, “無限制”地增加訴訟請求,改變訴訟標(biāo)的的數(shù)額,則毫無疑問地會影響到整個(gè)訴的性質(zhì)和獨(dú)立程度。因此，訴訟請求在訴訟過程中不能隨意改變和任意增加。
按照前問的設(shè)想，預(yù)審的一項(xiàng)功能就在確定訴訟的全部訴訟請求，當(dāng)預(yù)審結(jié)論形成后，一個(gè)獨(dú)立完整的訴就完全產(chǎn)生并得到了法律的認(rèn)可，此后，從理論上看，增加訴的標(biāo)目是增加訴的不確定因素，從實(shí)際上看，預(yù)審后再增加訴訟請求是對與管轄確定原則的挑戰(zhàn)，因此，在這方面，法律應(yīng)該予以修正。
3、 對故意違反管轄規(guī)定非法受理案件的法律后果作出明確的否定性規(guī)定
管轄權(quán)的缺陷是否會導(dǎo)致已作出的一審判決失去效力,不同國家的民事訴訟法理論和立法作了不同的回答。一般而言,大陸法系國家的學(xué)說認(rèn)為管轄權(quán)的缺陷不會影響一審法院已作出的判決的效力。它們認(rèn)為“管轄之規(guī)定,乃系法院互相間事物分配之事項(xiàng),不論由何一法院裁判,均適用相同之法律,就理論上言,裁判結(jié)果應(yīng)無不同”,[4 ] 再加上就管轄權(quán)已經(jīng)設(shè)置了一些救濟(jì)程序(如管轄權(quán)異議、應(yīng)訴管轄等) ,所以對上述問題持否定的態(tài)度。例如,德國《民事訴訟法》不允許當(dāng)事人以一審法院土地管轄錯(cuò)誤為由提起控訴(第512 條) 。日本的民事訴訟法則把違反管轄規(guī)定分為違反任意管轄和違反專屬管轄,對前者不允許當(dāng)事人以此為由提出撤銷判決的請求(第381 條) 。但也有相反的觀點(diǎn)和做法,美國的觀點(diǎn)是典型的。在美國民事訴訟中,管轄權(quán)是特別重要的問題之一, “管轄權(quán)問題在美國民事訴訟中占有非常重要的地位⋯⋯。管轄權(quán)的問題是訴訟能否成立的問題,而且管轄權(quán)與送達(dá)、請求適格、假扣押等直接有關(guān)。如果法院對所審理的案件沒有管轄權(quán),則法院判決無效,當(dāng)事人有權(quán)以違反憲法修正案第14 條正當(dāng)程序?yàn)槔碛上蜃罡叻ㄔ荷显V”。[5]日本民事訴訟法對違反專屬管轄的,也允許當(dāng)事人對判決提出控訴和上告。
鑒于此，有必要將故意違反管轄規(guī)定非法受理案件的行為作為撤銷一審裁判和生效裁判的法定情形。不管實(shí)體判決是否正確,只要當(dāng)事人提出了確實(shí)的理由,證明一審或原審法院的管轄權(quán)存在缺陷,二審或再審法院查明了原審法院確實(shí)故意違反了管轄規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)重違反訴訟程序?yàn)槔碛沙蜂N原判決或調(diào)解協(xié)議。
注釋：
[1] 在一篇美國訴訟中的專利是否有效的論文中，作者指出：（美國）上訴審法院在二審過程中，首先考慮的就是雙方是不是盡了最大努力，以及是否受到其他因素的干擾，其中，一審法院與原告的關(guān)系，如是否在地域上相近，原告是否頻頻向該法院就同一專利起訴等等作為重點(diǎn)的考量因素。該論文載《知識產(chǎn)權(quán)論文集》卷2。由此可見，管轄關(guān)系實(shí)際對審判結(jié)果的影響是很大的。
[2] 產(chǎn)品售后服務(wù)外包的方式很多，為了方便從訴訟角度研究管轄問題不至于披露商業(yè)秘密，這里將各種模式抽象化。具體的情況，可以進(jìn)一步檢索公開的資料。
[3] 柴發(fā)邦. 《民事訴訟法學(xué)新編》 北京: 法律出版社, 1992. P129
[4] 楊建華. 《民事訴訟法問題研析》臺北:三民書局, 1987. P390
[5] 白綠鉉 《美國民事訴訟法》 北京:經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社, 1996. P29
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