[ 周禪 ]——(2006-10-18) / 已閱92681次
我國禁止多層次直銷，在一定程度上是出于對業(yè)余從業(yè)者的保護(hù) 。我國禁止從事直銷的人員中包括未滿 18 周歲的人員、無民事行為能力或者限制民事行為能力的人員、全日制在校學(xué)生 。實際上也反映了我國立法對業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)。因為他們沒有商業(yè)從業(yè)知識以及必要的經(jīng)驗，雖然有人認(rèn)為，直銷活動中，直銷公司會對直銷人員進(jìn)行培訓(xùn)，這樣直銷人員就是一個受過培訓(xùn)的、擁有商業(yè)知識的專業(yè)從業(yè)者。但筆者認(rèn)為，即使有這樣的培訓(xùn)，業(yè)余從業(yè)者也是從業(yè)務(wù)技能，與客戶接觸的技巧上獲取了相關(guān)的知識，而不是在整個商業(yè)風(fēng)險、成本、后果的承擔(dān)上獲得理性的商業(yè)經(jīng)驗。所以從這個意義上講，對業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)是禁止多層次直銷的一個重要原因。
（二）維護(hù)社會公序良俗
通過上面的分析，我們發(fā)現(xiàn)，多層次銷售本身的運作特點決定了多層次直銷會給加入的直銷人員、消費者以及整個社會帶來負(fù)面影響，應(yīng)當(dāng)予以禁止。但多層次直銷作為一種銷售模式，直銷公司和直銷人員之間平等的締結(jié)合同，體現(xiàn)了契約自由，那為什么要對契約自由進(jìn)行否定呢？那就是公序良俗，公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。契約自由走向公序良俗是歷史的發(fā)展趨勢，也是民法走向現(xiàn)代化的必然選擇 。違反公序良俗的類型各異 ，但實質(zhì)內(nèi)容區(qū)別不大,公序良俗原則發(fā)揮作用主要通過比較當(dāng)事人的行為結(jié)果與特定社會觀念、公共倫理、及國家政策的需求,即與公共秩序和善良風(fēng)俗是否合致,進(jìn)而決定該行為是否在法律容許的范圍之內(nèi),并在此基礎(chǔ)上決定法律對其的效力評價 。但如何查明“善良風(fēng)俗”所指的內(nèi)容在當(dāng)今社會中變得相當(dāng)困難，在一個“多元化社會”中,人們對道德價值及其位階的共同看法越少,查明“善良風(fēng)俗”的任務(wù)就越難 。 公序良俗原則涉及公共秩序和善良風(fēng)俗,在一定程度上反映了國家公權(quán)力和公法價值對私法領(lǐng)域的滲入 。同樣經(jīng)濟(jì)法也體現(xiàn)了國家公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，經(jīng)濟(jì)法下的公序良俗原則是具體條款之外的一般條款，它可以告訴法官的方向是“經(jīng)濟(jì)生活中存在和發(fā)展的一般秩序”及“經(jīng)濟(jì)生活存在和發(fā)展的一般道德” 。
多層次直銷這種運作方式是否違反了商業(yè)運作中的公序良俗？實際上就是要回答這種運作模式是否與現(xiàn)時代的社會觀念、公共倫理、及國家政策合致，是否損害或違反“經(jīng)濟(jì)生活中存在和發(fā)展的一般秩序”和“經(jīng)濟(jì)生活存在和發(fā)展的一般道德”。
首先就射幸成分而言，日本學(xué)者我妻榮以及我國學(xué)者梁慧星認(rèn)為射幸行為是違反公序良俗的行為 。這種銷售運作方式被認(rèn)為是違反了競爭法中的競爭秩序，實際上是民法公序良俗中“公序”在競爭法中的要求。因為這種具有射幸成分的銷售運作模式會引起其他傳統(tǒng)運營公司的模仿，以至于整個競爭秩序的混亂 。德國法庭就在審理多層次直銷案件時認(rèn)為，這樣的運作方式有這樣一種危險，那就是直銷公司的對手公司將會模仿多層次銷售的策略，那么多層次銷售的負(fù)面影響就會擴(kuò)張得更廣。如果用高額的利潤吸引消費者和銷售人員是合法的，那么傳統(tǒng)銷售方式的市場就會變得更小 。
其次在私人領(lǐng)域商業(yè)化方面，德國法院引用反不正當(dāng)競爭法第一條，“禁止違反公序良俗的不正當(dāng)競爭行為”的規(guī)定適用于多層次直銷案件。他們認(rèn)為多層次直銷的運作是違反公序良俗的運作方式，其結(jié)果會影響到整個競爭秩序。德國法院通過司法判例將善良風(fēng)俗的含義具體化，形成四大類型不正當(dāng)競爭行為 ，其中多層次直銷利用人際關(guān)系和鄰里關(guān)系的外行推銷被認(rèn)定為妨礙顧客購買決定自由，即是不正當(dāng)競爭 。德國法院認(rèn)為，利用人際關(guān)系和鄰里關(guān)系的外行推銷會妨礙顧客購買決定自由，更有可能導(dǎo)致私人領(lǐng)域商業(yè)化（commercialization of private sphere） ，而私人領(lǐng)域（private sphere） 中的“人際關(guān)系”極易被多層次直銷人員濫用于商業(yè)目的，人際關(guān)系商業(yè)化指存在信任程度很高的親近人群（熟人群體）當(dāng)中，某市場主體大量利用銷售人員的個人社會關(guān)系于商業(yè)目的。奧地利和丹麥國家的法院都把私人領(lǐng)域的商業(yè)化作為考慮不公平競爭行為的一個重要因素。在這些國家，電話銷售都是被禁止的。最主要的是，德國法院認(rèn)為多層次直銷的分銷體系能夠被對手公司（傳統(tǒng)銷售模式的同類公司）模仿。這個體系的模仿會導(dǎo)致對社會消極后果的倍增，以至于損害整個市場秩序。
多層次直銷就是利用原有的社會關(guān)系，即在社會網(wǎng)絡(luò)中建立商業(yè)網(wǎng)絡(luò)，就是將社會網(wǎng)絡(luò)的利用制度化 。多層次直銷就是大量利用直銷人員的個人關(guān)系招募新的直銷人員 以及吸引消費者，以使得商業(yè)目的達(dá)成。德國法院認(rèn)為這種運作是損害了“經(jīng)濟(jì)生活存在和發(fā)展的一般道德”的，是妨礙顧客購買決定自由的。直銷公司的實際運作大多數(shù)都會建議直銷人員去聯(lián)系她的家人朋友熟人以銷售產(chǎn)品或者發(fā)展新的銷售人員，同時直銷人員自己也考慮到陌生人之間的障礙，更愿意向自己的熟人銷售和發(fā)展下線。這就會引發(fā)一種風(fēng)險，就是把個人之間的關(guān)系用于一種商業(yè)目的。并且消費者迫于道德上的控制力，或者至少是心理壓力的影響，認(rèn)為不買有失身份或不好意思，去購買他們自己不想買而只是給直銷人員“幫忙”的產(chǎn)品。一般而言，理性的商業(yè)活動要求利用市場交易規(guī)則進(jìn)行談判磋商，以求利益最大化。在熟人群體中，接受方并不是基于市場交易規(guī)則（謀求經(jīng)濟(jì)利益最大化）而是基于人際關(guān)系接受交易。因為基于市場交易規(guī)則交易，討價還價會傷害人際關(guān)系，不討價還價則會有經(jīng)濟(jì)上的損失。很多情況下，熟人接受交易是以經(jīng)濟(jì)上的代價來換取人際關(guān)系上的情感收益（或者情感的維持） ，從直銷人員的角度而言，他們則是通過自己人際關(guān)系（情感）去換取經(jīng)濟(jì)收益。所以在很多情況下，人們都不愿意和熟人做生意�，F(xiàn)如今的消費品市場已經(jīng)不是計劃經(jīng)濟(jì)時代（物品緊缺），已經(jīng)從賣方市場轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，產(chǎn)品的品牌和種類充斥在消費者周圍，人們對產(chǎn)品的要求也越來越挑剔。有很多時候接受方完全是基于人際關(guān)系的壓力而購買產(chǎn)品。另外一種情況是，如果接受方基于產(chǎn)品的性價比和需求的考慮而拒絕交易，則也會影響人際關(guān)系，影響到情感因素。所以在我們現(xiàn)實生活中，遇到做直銷的朋友、熟人，人們往往都是避而遠(yuǎn)之，這就是人際關(guān)系商業(yè)化帶來的尷尬，甚至說就是危害。要是在某一地區(qū)有許多直銷公司并且有許多直銷人員的存在，這種交易行為在親近的群體間廣泛得發(fā)生，人際關(guān)系大量的商業(yè)化，就容易導(dǎo)致整個社會人際群體間信任、真誠的缺失，這樣人與人的關(guān)系就會變得冷漠。個體對歸屬和愛的需求就更不能得到滿足，尊重需要（Esteem need）和自我實現(xiàn)的需要（Self-actualization need） 就會受到影響。
多層次直銷則是利用從業(yè)人員的人際關(guān)系（社會關(guān)系），通過人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)建立商業(yè)網(wǎng)絡(luò)。利用每個直銷人員的人際網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行規(guī)模經(jīng)營，將人際網(wǎng)絡(luò)的利用制度化，商業(yè)化，并以幾何級數(shù)倍增。這樣的營銷模式，很易造成惡劣影響和后果，對社會造成影響，威脅社會的公序良俗。特別是我國這樣一個注重情感的傳統(tǒng)人際關(guān)系社會，應(yīng)當(dāng)看到維護(hù)和諧的人際關(guān)系是社會的要求，更是社會成員的個體需要。因此，基于公序良俗的角度，禁止多層次直銷是正當(dāng)?shù)摹?br>
三、國外禁止多層次直銷有關(guān)立法及評析
由于世界各國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同，政府對多層次直銷態(tài)度不同。在禁止多層次直銷的國家中，盧森堡直接規(guī)定禁止上門銷售 。德國和丹麥一樣沒有特定的多層次直銷立法，但是他們都是通過法院的判決或有權(quán)行政機(jī)關(guān)的決定，依據(jù)競爭法或市場行為法律來禁止多層次直銷。西班牙則是通過在貿(mào)易法中專門條款來限制多層次直銷的。雖和我國的立法態(tài)度相似，但體例不同，因此研究這些國家的立法司法狀況，對我國立法有一定的借鑒意義。
（一）德國禁止多層次直銷立法
德國沒有專門的金字塔法和專門的多層次直銷法。德國對多層次直銷的規(guī)范主要是通過兩部法律中的幾個法律條款來規(guī)定。德國消費者協(xié)會組織以及幾家多層次公司的競爭對手（傳統(tǒng)公司）在近些年起訴了幾家多層次公司。法院在適用這些條款時，形成了對層次直銷合法運作與非法運作的比較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。他們主要是通過在“門外漢”以及“私人領(lǐng)域商業(yè)化”問題上認(rèn)定多層次銷售為非法。這些法律條款如下：
法律部門 法案 條款 內(nèi)容
刑法 不公平競爭法 第六條C 金字塔銷售
商法 不公平競爭法 第一條 不公平的貿(mào)易實踐
民法 民法 第一百三十八條 違反善良風(fēng)俗的交易
1、法律規(guī)定
(a)刑法條款
在商業(yè)活動中的任何人自己（或通過他人）通過承諾某種活動中的特別利益以勸誘業(yè)余從業(yè)者去購買產(chǎn)品、接受商業(yè)服務(wù)或者權(quán)利。獲得特殊收益的條件就是勸誘其他人去進(jìn)行同樣的交易，而被勸誘的其他人又用同樣的方法去說服消費者，相應(yīng)的他們的勸誘能夠獲得同比的報酬，而從事這些行為的任何人將被判不超過兩年的服刑或者罰金。業(yè)余從業(yè)者就是：商業(yè)主體就其性質(zhì)和規(guī)模達(dá)不到商業(yè)主體要求的任何人 。
(b)競爭法條款
第1條規(guī)定，行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗可向其請求停止行為和損害賠償 。
(c)民法條款
第138條規(guī)定，任何違反公共政策的交易行為無效 。
在德國，貿(mào)易和商業(yè)運作實踐是以競爭法為依據(jù)進(jìn)行考量的，競爭法不僅能保護(hù)競爭對手也能保護(hù)消費者，消費者的保護(hù)近年來變得越來越重要，但是在德國沒有消費者權(quán)益保護(hù)法典。對于多層次銷售，德國沒有一個專門的法律規(guī)定，而是競爭法上的一般條款的規(guī)定。
2、判例
近年來，法院審結(jié)了多層次銷售的案件。特別的是，慕尼黑法院遇到了很多這樣的問題，但最高法院沒有相關(guān)的裁決，因此上訴法院的判例法具有相關(guān)性。這些法院沒有找到一致的解決辦法：特別是低層的法院認(rèn)為多層次銷售合法或者認(rèn)為這些市場營銷方式與金字塔計劃相似并且違反了§ 6 c UWG。上訴法院傾向于依據(jù)§ 1 c UWG的規(guī)定禁止這種市場營銷方式。法院為了在此種營銷行為的合法非法之間確定一個界限，特提出了了幾個標(biāo)準(zhǔn)。在這些標(biāo)準(zhǔn)中，“業(yè)余從業(yè)者 （amateurs）”的標(biāo)準(zhǔn)在德國法學(xué)界引起了相當(dāng)?shù)臓幷摗?br>
（1）個人領(lǐng)域商業(yè)化的案例（LG Frankfurt,August 9,1978）
法蘭克福初級法院判決了這樣一個案件，一個以網(wǎng)絡(luò)銷售為基礎(chǔ)的銷售制度與公共政策（public policy）相矛盾以及違反了競爭法第一條。
某公司有多層的銷售人員，具有每月最低銷售要求的直銷商可以從公司直接購買產(chǎn)品，其他人員只能從這些直銷商處購買。每月最低銷售要求包括自己的銷售和下線的銷售。新發(fā)展的下線必須從他們的推薦人處購買產(chǎn)品以用于向消費者展示。這樣，推薦人就通過發(fā)展大量的下線來增加自己的銷售量。
公司的“招募”制度不僅是招募作為客戶的消費者，也包括招募新的銷售人員。體系是否非法關(guān)鍵在于勸誘的對象是否是“amateurs(業(yè)余從業(yè)者)”。特別是直銷商會接觸自己的親戚、朋友和鄰居以銷售產(chǎn)品。個人關(guān)系被用作商業(yè)目的。這樣的后果是，產(chǎn)品不是因為其品質(zhì)而是因為直銷商和消費者之間的個人關(guān)系而被購買。這個體系就很有可能侵?jǐn)_了私人領(lǐng)域（private sphere）。
（2）業(yè)余從業(yè)者方面的案例（OLG Munchen,July 6,1995，Herbalife )
德國有一家Herbalife 公司涉嫌非法市場運作，初級法院的判決禁止了Herbalife 公司繼續(xù)以該種方式進(jìn)行營銷并且命令該公司給上訴公司支付相應(yīng)賠償。后Munchen OLG法院認(rèn)可了初級法院的判決。Herbalife 認(rèn)可了部分制止該市場運作的判決，不認(rèn)同該判決的其他部分。上訴法院維持了初審法院的裁決。實際上還是回避了該運作是否符合了§ 6 c UWG的要求的問題以及該運作體制是否違反了§ 1 UWG總的規(guī)定。
該案件中包含了非法勸誘業(yè)余從業(yè)者的因素。勸誘業(yè)余從業(yè)者本質(zhì)上并不被德國法律禁止，但在不同的案件中對勸誘業(yè)余從業(yè)者有不同的認(rèn)定。在這個案件中，有五個因素被考慮認(rèn)為該案中的勸誘業(yè)余從業(yè)者是違反了競爭法：（1）當(dāng)直銷商被要求去聯(lián)系自己的親戚朋友并且通過這種聯(lián)系來達(dá)到商業(yè)上的目的，這樣私人領(lǐng)域就被商業(yè)化了。（2）銷售人員被高額利潤所吸引并且沒有考慮購買促銷資料、用于向消費者展示的樣品、培訓(xùn)課程、研討會的花費以及真?zhèn)�體系中的運作管理成本。（3）進(jìn)一步而言，直銷商被建議用電話去聯(lián)絡(luò)其他人以及借此獲得更多的電話號碼。（4）另外，被告公司雇用了大量的業(yè)余從業(yè)者并產(chǎn)生了倍增效應(yīng)。（5）最后，分銷體系能夠被對手公司模仿。這個體系的模仿會導(dǎo)致對社會消極后果的倍增。除此之外，多層次銷售方式符合非法勸誘消費者的條件。如果他們勸誘其他消費者，他們可以獲得特殊的利益。銷售人員不但要銷售產(chǎn)品還要推薦其他直銷人員和發(fā)展下線 。
德國法院理解的業(yè)余從業(yè)者（amateur），是指沒有商業(yè)從業(yè)經(jīng)驗，容易被高額利潤所吸引，而不考慮運作成本的個體從業(yè)者，而事實上獲得高額利潤的人只有很少的一小部分人。在歐洲各國，對于業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)也各不一樣，但一致的是他們很多國家都提出這一概念，并通過立法和司法實踐對這個群體進(jìn)行保護(hù)。而這個群體是多層次直銷人員重要組成部分。
3、對德國多層次直銷立法的評價
德國的司法實踐表明，金字塔計劃的典型特征就是多層次直銷的非法性標(biāo)準(zhǔn)：獎金和招募下線之間的關(guān)系，購買產(chǎn)品、購買事業(yè)啟動產(chǎn)品、自費參加培訓(xùn)會研討會等公司要求的“負(fù)擔(dān)”。大多數(shù)法院一般認(rèn)為這些運作方式是非法的：私人領(lǐng)域的商業(yè)化，即是運用個人關(guān)系和電話銷售，以及利潤和商業(yè)機(jī)會信息的誤導(dǎo)。法院不但要衡量公司的實際運作情況還要看公司的理念，并以此來決定某公司是否違反正當(dāng)?shù)氖袌鲞\作要求。由于大多數(shù)的業(yè)余從業(yè)者的加入，公司必須提供清晰的和真實的利潤信息和商業(yè)機(jī)會信息。這些標(biāo)準(zhǔn)并不只是從消費者保護(hù)的角度而言的，它也有競爭法的因素。因此，市場飽和和其他公司的模仿等因素也扮演了一個重要角色。在德國，很難找到評估多層次銷售以及區(qū)分合法多層次銷售和金字塔計劃的公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。所以，下面提供的標(biāo)準(zhǔn)只是代表了法院在處理多層次銷售案件時的觀點 。可以明確地是德國認(rèn)為多層次直銷的運作方式傷害了公序良俗。
非法運作 合法運作
私人領(lǐng)域的商業(yè)化
利潤信息的誤導(dǎo) 清晰真實的信息
消費者為了獲得特殊利益才購買產(chǎn)品 消費者為了自己消費才購買產(chǎn)品
射幸合同的特征（利潤的或然性）
對消費者持續(xù)的勸誘
累進(jìn)擴(kuò)張的銷售網(wǎng)絡(luò)
啟業(yè)產(chǎn)品包的購買 免費啟業(yè)產(chǎn)品包
（二）西班牙禁止多層次直銷立法
總共5頁 [1] 2 [3] [4] [5]
上一頁 下一頁
