[ 張旭燦 ]——(2006-10-23) / 已閱17776次
公路建設市場中商業(yè)賄賂的法理分析
張旭燦
內容摘要：本文通過對商業(yè)賄賂的概念、構成要件、表現(xiàn)方式的分析，闡述商業(yè)賄賂在公路建設領域中的特點、產(chǎn)生原因、環(huán)節(jié)和表現(xiàn)形式，并對商業(yè)賄賂的法律防范進行了一些探索，以期對構建公路建設市場中防治商業(yè)賄賂的長效機制，保障公路交通事業(yè)的健康發(fā)展起到一些作用。
關鍵詞：公路建設市場 ; 商業(yè)賄賂; 法理分析; 界定
Some law analysis of business bribe in the market of highway contruct
ZHANG Xu-can
（School of Humanities and Social science, Chang’an University, Xi’an 710064, China）
Abstract: This article analyzes the composing ,definition and the acquit of the business bribe in the construct of highway market. It expatiates the traits , causation and the tache of the business bribe. We have explored keeping the business bribe away from the highway market. We want it can do something to safeguard the exuberance of the highway market.
Key words: market of highway construct, business bribe ,law analysis；boundary
§0. 引言
近年來我國公路建設事業(yè)發(fā)展迅猛，截止到2005年預計公路總里程將達到195萬公里，高速公路里程將達到4萬公里，農村公路中瀝青與水泥路面的公路里程將達到100萬公里。但迅猛發(fā)展的背后也存在著一些問題，公路建設市場中的商業(yè)賄賂便是及待解決的問題。
§1． 公路建設市場的商業(yè)賄賂
在今年召開的十屆四次代表大會上有幾個人大代表不約而同的提出了商業(yè)賄賂的問題，商業(yè)賄賂是一詞便成為2006年的政治關鍵詞。隨后治理商業(yè)賄賂的中央文件不斷出現(xiàn)，在各個領域中掀起了治理商業(yè)賄賂的風暴，公路建設領域更成為商業(yè)賄賂的重點。建設法治國家，依法打擊商業(yè)賄賂，構建完善的法律制度，才能建立起防治商業(yè)賄賂的長效機制。公路建設領域的商業(yè)賄賂究竟如何認定，對于治理公路建設市場中的商業(yè)賄賂無疑有著重大意義。因此，公路交通建設領域的商業(yè)賄賂如何從法理上予以界定是一個值得探討的問題。下面，我們僅就公路建設市場中商業(yè)賄賂的界定進行一些簡單的探討。
下面分別就商業(yè)賄賂、公路、公路建設市場進行界定以期能夠得到公路建設市場中的商業(yè)賄賂這一探討主題的更加豐富的理解。
１.1、商業(yè)賄賂的法理界定
商業(yè)賄賂行為是不正當競爭行為的一種，國家工商局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為�！鄙虡I(yè)賄賂是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業(yè)務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為。
１.２公路的法律界定
要明確公路的具體內涵就要參照我國公路規(guī)劃、建設、養(yǎng)護、經(jīng)營、使用、管理的總章程《中華人民共和國公路法》。《中華人民共和國公路法》第二條中規(guī)定“本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口”。雖然該法條對公路做了肯定性的規(guī)定，但并為對公路具體包括什么做出準確的界定，而《中華人民共和國公路管理條例》第三十九條規(guī)定“‘公路’是指經(jīng)公路主管部門驗收認定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路。公路包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道�！苯煌ú縿t在《中華人民共和國公路管理條例實施細則》中第二條中規(guī)定“本《細則》所稱“公路”是指在中華人民共和國境內，按照國家規(guī)定的公路工程技術標準修建，并經(jīng)公路主管部門驗收認定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間可供汽車行駛的公共道路”
以上我們可以得出：“公路”是指在中華人民共和國境內，按照國家規(guī)定的公路工程技術標準修建，并經(jīng)公路主管部門驗收認定的城與城、城與鄉(xiāng)、鄉(xiāng)與鄉(xiāng)間可供汽車行駛的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道、渡口。
１.３公路建設市場的界定
公路建設市場顧名思義就是由相應的市場主體組成的從事公路建設項目的市場。具體市場是什么，這是經(jīng)濟學的研究課題，在此不展開。市場主體具體是什么，在《公路建設市場管理辦法》中是這樣規(guī)定的：“公路建設市場主體是指公路建設的從業(yè)單位和從業(yè)人員。從業(yè)單位是指從事公路建設的項目法人，項目建設管理單位，咨詢、勘察、設計、施工、監(jiān)理、試驗檢測單位，提供相關服務的社會中介機構以及設備和材料的供應單位。從業(yè)人員是指從事公路建設活動的人員�！敝劣诠方ㄔO項目也稱公路基本建設項目，每項公路基本建設工程，就其實物形態(tài)來說都有許多部分組成，為了便于編制各種基本建設的施工、組織、設計和概、預算文件，必須對每項公路基本建設工程進行項目劃分，它是按照一個總體設計進行施工的各個公路工程項目的總和。
公路建設市場中的商業(yè)賄賂該如何界定？ 在相關文件中：“對交通工程建設領域而言，商業(yè)賄賂，是指在交通工程建設中，經(jīng)營從業(yè)者為銷售或者購買與交通工程有關的商品、提供或者接受與交通工程有關的服務而采用給予對方單位或者個人財物或者其他利益的為�！盵1]
根據(jù)以上分析我們可以得出：公路建設市場中的商業(yè)賄賂是指公路建設的從業(yè)單位排斥其他從事公路建設的競爭對手，為使自己在從事公路工程項目的管理、咨詢、勘察、設計、施工、監(jiān)理、試驗檢測、設備材料采購等業(yè)務活動中獲得利益，而采取的向有權單位與其及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為。
§2、公路建設市場中商業(yè)賄賂的構成要件
我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第8條對商業(yè)賄賂行為做出了禁止性規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，在賬目外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在賬外暗中收受賄賂的，以受賄論處。”具體到公路建設市場領域商業(yè)賄賂的構成要件有哪些。下面我們將進行一些有意的探討。
2.1行為的主體是公路建設的經(jīng)營者或受經(jīng)營者指使的人(包括其職工)。
根據(jù)《公路建設市場管理辦法》公路建設的經(jīng)營者是指經(jīng)營公路建設的從業(yè)單位和從業(yè)人員。從業(yè)單位包括從事公路建設的項目法人、項目建設管理單位，咨詢、勘察、設計、施工、監(jiān)理、試驗檢測單位，提供相關服務的社會中介機構以及設備和材料的供應單位。從業(yè)人員是指從事公路建設活動的人員。由于從業(yè)人員多屬于從業(yè)單位的員工，所以便成了公路建設的從業(yè)單位的經(jīng)營者或受其指使的人，當然包括其職工。
在公路建設的不同環(huán)節(jié)，行使商業(yè)賄賂的主體是動態(tài)變化的，例如《公路建設市場管理辦法》第二十二條規(guī)定“公路工程的勘察、設計、施工、監(jiān)理單位和設備、材料供應單位應當依法投標，不得弄虛作假，不得規(guī)避招標，不得以行賄等不合法手段謀求中標�！边@時公路工程的勘察、設計、施工、監(jiān)理單位和設備、材料供應單位和設備、材料供應單位便成為商業(yè)賄賂的行為主體。而在市場準入和設計變更時，公路建設項目法人也有可能成為商業(yè)賄賂的行為主體。
2.2行為的目的是爭取市場交易機會排擠其他公路建設經(jīng)營者。
我國公路建設市場遵循公平、公正、公開、誠信的原則。國家建立和完善統(tǒng)一、開放、競爭有序的公路建設市場，禁止任何形式的地區(qū)封鎖。而商業(yè)賄賂就是為了達到盈利的目的而采用的違法手段不正當?shù)臓幦∈袌鼋灰讬C會。如果經(jīng)營者雖然有非法行為但并不是為了爭取市場交易機會就夠不成商業(yè)賄賂。如公路建設的從業(yè)單位和從業(yè)人員違反公路建設市場中必須嚴格執(zhí)行的行業(yè)強制性標準，各類技術規(guī)范及規(guī)程的要求，為了規(guī)避有關管理機構的處罰措施，向其行賄并不能構成商業(yè)賄賂，因為它沒有滿足目的是爭取市場交易機會這一構成要件。當然這種行為也是違法的是受到相關法律的制裁但它不構成商業(yè)賄賂。
2.3行為的方式是直接或間接的給予財物和其他好處。
商業(yè)賄賂在公路建設市場中表現(xiàn)的主要方式有現(xiàn)金、實物回扣； 軟回扣，如高消費招待、提供出國機會或風景旅游觀光等； 為對方安裝電話、包租手機、裝修住房等； 為對方提供明顯可盈利的業(yè)務項目、物資批件及合同等。[２]如果并未采用以上方法而是單純利用人際關系等也不構成商業(yè)賄賂�！豆方ㄔO市場管理辦法》中有項目法人違反辦法規(guī)定，實行地方保護的或者對公路建設從業(yè)單位和從業(yè)人員歧視待遇的，有交通主管部門責令改正。上述行為如沒有采用向項目法人的負責人員提供回扣的方式導致，就應不屬于商業(yè)賄賂的范疇。
2.4行為由公路建設經(jīng)營者的行賄與相關人員的受賄兩方面構成。
公路交通建設市場中的商業(yè)賄賂要有公路建設經(jīng)營者的行賄和有關人員的受賄共同組成。以公路建設中公路工程施工的招標投標為例，必須有公路工程施工單位在投標過程的行賄和項目法人的受賄共同組成，二者缺一不可。
§3、公路建設市場中的商業(yè)賄賂的產(chǎn)生原因分析
公路建設市場何以成為商業(yè)賄賂的重災區(qū)，使交通領域的高官一個接一個的“落馬”以致使得有些地方的交通領域竟產(chǎn)生了高官“前腐后繼”的奇特現(xiàn)象。其中的原因值得探討
3.1公路建設市場巨大的利益空間
2005年1-8月，我國公路建設累計完成投資3097億元，同比增長了11.5%。預計到年底，我國公路通車總里程將突破190萬公里，我國每萬人擁有公路的里程達到14.4公里。正所謂天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往。市場經(jīng)濟極大的催生了人們對利益的追逐。公路建設是資金密集，技術密集型主業(yè)，其中蘊藏著，巨大的利益空間。一旦通過商業(yè)賄賂等不正當競爭手段獲得政策支持，便可迅速發(fā)財致富。僅就我國高速公路來說每公里建設資金是0.4~0.8個億如此巨大的資金投入對于公路建設的從業(yè)者來說有著巨大的利益誘惑，他們會想方設法的要得到打敗競爭者。
3.2相關配套法律法規(guī)的的銜接不利
現(xiàn)在我國已有《中華人民共和國公路法》、《公路建設市場管理辦法》、《公路建設市場監(jiān)督管理辦法》等一系列的公路建設法律、法規(guī)、規(guī)章。業(yè)已形成了市場準入、招標投標、項目法人等一系列制度，但由于其還不夠完善，在具體運行層面還難免出現(xiàn)各種各樣的問題。使公路建設領域成了滋生商業(yè)賄賂等腐敗行為的溫床。在公路交通建設領域中存在的交通建設項目業(yè)主、施工企業(yè)、咨詢設計、監(jiān)理及有關中介組織、社團組織等企事業(yè)單位和工作人員在經(jīng)營活動中違反商業(yè)道德和市場規(guī)劃的不正當交易行為，都是商業(yè)賄賂可得存在薄弱環(huán)節(jié)。涉足公路建設領域的企事業(yè)單位流動性大，難于及時發(fā)現(xiàn)管理。
3.3公路行政監(jiān)督主體和公路行政執(zhí)法監(jiān)督主體的監(jiān)督不力
公路行政督檢查是公路行政執(zhí)法的一種形式，其監(jiān)督檢查的對象是公路法律關系中公路行政管理的相對人，公路行政執(zhí)法監(jiān)督的對象是公路行政執(zhí)法主體，包括有公路行政執(zhí)法權的公路行政機關(及其相應機構)、社會組織。[3]由于我國并非傳統(tǒng)法治國家，法治文化缺乏，近年來雖有所改善，但公民的整體法制意識弱，政府官員的依法行政意識不強，便使的本已不太完善的制度在運行中難以得到切實的貫徹執(zhí)行，或執(zhí)行有瑕疵。公民缺乏有效監(jiān)督的手段，因此行政主體和行政法制監(jiān)督主體的監(jiān)督任務便更加關鍵。他們的監(jiān)督不力就會直接導致市場的混亂。完善公路行政執(zhí)法監(jiān)督意味著在對公路行政主體賦予某些行政性權力的同時必須對它進行有效的制約。[4]商業(yè)賄賂就是尋求不依法建設從而從中得利，而依法行政的關鍵就是依程序行政，針對我國長期存在的輕程序的現(xiàn)象我們要依法治理商業(yè)賄賂，關鍵就加強監(jiān)督公路建設的各環(huán)節(jié)，使其遵循基本的程序，筑起防止商業(yè)賄賂的大壩。
§4結語
近年來，商業(yè)賄賂在我國一些領域和部門蔓延，公路交通領域成了商業(yè)賄賂的重災區(qū)，嚴重影響了公路建設的市場秩序，產(chǎn)生了一些腐敗行為和經(jīng)濟犯罪，制約了公路交通事業(yè)的健康發(fā)展。對此只有加強法律防范，構建完善制度機制、依法行政才能建立起防治商業(yè)賄賂的長效機制，從根本上杜絕商業(yè)賄賂，形成規(guī)范有序、健康發(fā)展的公路建設市場。
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