[ 高宏道 ]——(2006-11-12) / 已閱16483次
什么是“可操作性”？
高宏道
本文敘述了對律師操作技巧和道德底線的關(guān)系
在網(wǎng)上，律師答復(fù)提問人時常常說：“這個案子的操作性很強(qiáng)”。那么什么是律師說的“可操作性”？一般而言，律師說的可操作性是指，這個案子，從程序上、證據(jù)上，有很多操作的余地。如果很好地利用主觀、客觀條件，這個案子的委托方，就有可能勝訴。反之，如果沒有利用，就會敗訴。或者說，這是一個既可能勝訴，也可能敗訴的案子。就看律師、當(dāng)事人如何進(jìn)行運作了。
案子的操作性，在網(wǎng)上往往難以介紹。在解答問題時，更無法告訴你如何進(jìn)行操作。這固然是沒有進(jìn)入委托階段，律師無法花費很多的精力去研究案情。更因為，這些也不是可以公開討論的問題。甚至有些運作，雖然不違法、違規(guī)，但也不大光明。所以，也就不說了。
看一個案子是否具有可操作性，固然決定于案子的實際情況，也決定于律師對客觀事實把握的能力。但是，首先是對案情的全面的理解、對法律關(guān)系的準(zhǔn)確判斷、對訴訟這個“游戲規(guī)則”運用的熟練程度。如果一個律師見多識廣，看到這個案子的時候，會聯(lián)想到許多經(jīng)驗，那么，一些別人看不出操作性在哪里的的案子，他會看出“門道”。給一個“死案”，即，幾乎是必敗的案子，找到出路。反之，如果缺乏經(jīng)驗，本來是可以勝訴的案子，當(dāng)事人自己也可能把自己給“整死”了。
這么說，是不是一個案子會在客觀上是必勝的？存在不存在客觀上的公正？這要看怎么說了。假如是一個簡單的案子，從客觀真實的角度說，從社會正義的角度看，某一個案子可能是只有一個結(jié)果。但是，不能說，所有的案子都是這樣的。
案子簡單，誰看也是這個結(jié)論，那么從訴訟方面來說，就沒有什么可操作性。但是，還可以通過“造勢”，在談判中取勝，或者是減少損失。這方面的可操作性，也是很有意思的。雖然不是在訴訟中發(fā)揮作用，但是在法庭之外，還是可以大有作為的。
也有從程序方面取勝的。有的律師充分利用了程序法賦予當(dāng)事人的權(quán)利，將程序法規(guī)定的權(quán)利，利用的很充足，結(jié)果，對方的當(dāng)事人在走程序當(dāng)中走出了敗筆，導(dǎo)致了失敗。也有拖不起的，只好被迫調(diào)解。
利用“可操作性”維護(hù)當(dāng)事人的利益，是一個律師的技巧。但是，如果作過了頭，給當(dāng)事人出一些違法的主意，就是大錯特錯的了。即使是沒有違規(guī)違法，但是技巧高明，在訴訟中把對方打的一敗涂地，結(jié)果是，一方得到了出乎大家意料的好處，另一方得到了無法平息的憤慨，這個案子，將來也是有后遺癥的。只有極個別的情況是，對方通過一場訴訟“慧眼識英雄”，認(rèn)可了律師，其它多數(shù)情況是，對方當(dāng)事人會把律師恨之入骨。所以，律師不能沉浸在自己的技巧高明之中，律師還要有社會良知。否則，加大了社會矛盾，違反了公序良俗，也是錯會了“律師是為一方當(dāng)事人利益最大化服務(wù)” 的，走到了極端，走到了反面。
所以，我很主張談判、和解，在談判、和解不成的情況下，再進(jìn)行訴訟。在訴訟中，也還可以爭取調(diào)解和和解。如果最后能夠明辨是非，達(dá)成和解，是一件最好的結(jié)果，是很愉快的一件事。
當(dāng)然，這是一個理想狀態(tài)。我和很多最深律師探討這個問題時，幾乎一致的看法是，“陷入糾紛，多是雙方過錯”。所說：“來說是非人，必是是非者”、“可憐之人，必有可恨之處”，這些經(jīng)驗之談，是有一定道理的。因此，當(dāng)事人對糾紛的執(zhí)著，對對方甚至是仇恨滿腔，這個調(diào)解、和解也是很難很難的。高度的情緒化，是解決糾紛的障礙。有時候，律師是傍觀者清，卻也是愛莫能助。當(dāng)事人就是聽不進(jìn)去，那也無法可施。就是一個良好的建議，當(dāng)事人不采納，也會感到很無奈。我這幾天就正在感到這個無奈。
總之，一個案子的可操作性，給律師施展才能創(chuàng)造了廣闊的天地。也對律師的良知，是一個考驗。當(dāng)事人能否、或者說是肯否付出相應(yīng)高額的律師費，以獲得（或者說是“購買”）充分高明的技巧，將操作性都利用起來，也是對當(dāng)事人的考驗。
簡單的理解“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，是幼稚的。所以，我在處理糾紛中的態(tài)度，一是勸說當(dāng)事人自行，或者是由律師幫助調(diào)解，二是奉勸當(dāng)事人請一個好律師。最不主張自己既要訴訟，又不請律師。我常對他們說，律師是一個武器。假如在對抗中，一方拿著石頭，一方是洋槍洋炮，誰勝，誰負(fù)，不言自明。所以，不訴訟便罷，訴訟就要請律師。而且，最好是請一個好律師。這樣，案子的可操作性得到了充分的利用，結(jié)果會是比較滿意的。
我很希望當(dāng)事人充分認(rèn)識到案子的可操作性，這樣，律師的價值會得到正確的評價。我很希望律師充分認(rèn)識案子的可操作性，律師的從業(yè)技能就會有很大的提高。我更希望在充分認(rèn)識可操作性的同時，不要泯滅良知，不使社會正義、公序良俗和高超的律師技巧對立起來。
高宏道
二〇〇六年十一月八日
