[ 王立軍 ]——(2006-11-13) / 已閱45828次
論死刑的廢止
王立軍 趙靜
自貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中從理論上挑起死刑存廢之爭(zhēng)而來(lái)已有240多年的歷史，死刑存置論者與死刑廢止論者從不同的角度抑或同一角度得出死刑應(yīng)當(dāng)留存或廢止的結(jié)論，而且兩論均有權(quán)威刑法學(xué)者的支持；在這240多年間，有的國(guó)家已經(jīng)廢除了死刑，有的國(guó)家雖然沒(méi)有廢除但卻實(shí)際上停止了死刑的執(zhí)行，而有的國(guó)家卻也仍然固守著保留死刑的陣地。到底如何看待乃至對(duì)待這種爭(zhēng)論？本文擬從以下兩個(gè)方面闡明自己的觀點(diǎn)。
一、死刑存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
死刑，作為刑罰制度的一種，探討其存在或廢止的根基，不得不從刑罰的本質(zhì)考察之。
近世，關(guān)于刑罰本質(zhì)的學(xué)說(shuō)伴隨著刑法中的新舊兩派的爭(zhēng)論而不斷發(fā)展，主觀主義刑法學(xué)者一般贊同刑罰目的主義思想，客觀主義刑法學(xué)者往往會(huì)有贊同刑罰的報(bào)應(yīng)主義觀念(當(dāng)然亦有主觀主義刑法學(xué)者采報(bào)應(yīng)刑說(shuō)，或客觀主義刑法學(xué)者采目的刑說(shuō))。古典派刑法學(xué)者康德、黑格爾、賓丁格等均是報(bào)應(yīng)刑論者；在古代的刑法中業(yè)已存在目的刑的思想，但系統(tǒng)提出或完全否定刑罰的本質(zhì)在于報(bào)應(yīng)的學(xué)者當(dāng)自近代學(xué)派始。意大利刑法學(xué)者龍勃羅梭、菲利均從不同的角度說(shuō)明了刑罰的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是預(yù)防犯罪的觀念（實(shí)質(zhì)上以上學(xué)者毋寧認(rèn)為是犯罪學(xué)家而非刑法學(xué)家，因?yàn)樗麄兪菑娜绾晤A(yù)防犯罪的角度討論刑法學(xué)，當(dāng)然作為犯罪的后果的刑罰也必然會(huì)從預(yù)防犯罪成功與否的角度探討）；真正將目的刑思想理論化的是德國(guó)刑法學(xué)家李斯特，他把刑罰的本質(zhì)理解為一般預(yù)防與特殊預(yù)防，認(rèn)為刑罰不在于或不僅僅在于報(bào)應(yīng)，而在于通過(guò)刑罰預(yù)防犯罪本人或其之外的人犯罪。在日本，目的刑思想得到了牧野英一、木村龜二等世界級(jí)刑法學(xué)家的支持，在目的刑論者與報(bào)應(yīng)刑論者的互相批判與妥協(xié)下，形成了今日兼顧二者的折衷主義刑罰論。
我認(rèn)為，單純的把刑罰理解為預(yù)防犯罪的手段是混淆了刑罰與一般預(yù)防犯罪手段的差別；脫離報(bào)應(yīng)的刑罰有使對(duì)犯罪者刑罰量定主觀化的危險(xiǎn)，將會(huì)動(dòng)搖近世罪刑法定主義與罪刑均衡原則的基礎(chǔ)，從而無(wú)法保證國(guó)民的自由，不定期刑以及其他由目的刑論衍生出來(lái)的刑罰執(zhí)行方式有把刑法引致中世紀(jì)擅斷刑之嫌，盡管刑法學(xué)大師牧野英一說(shuō)到“現(xiàn)在的時(shí)代距法國(guó)大革命已經(jīng)百年有余，中世紀(jì)殘酷的擅斷主義只是作為歷史沿革的遺跡還殘留在社會(huì)的記憶中而已�！�，[①]但二戰(zhàn)時(shí)期的納粹刑法不得不使人懷疑目的刑論的人權(quán)保障價(jià)值。無(wú)論人類怎樣地發(fā)展與進(jìn)化，只要不根除作為人性的自私，就不能否定會(huì)有犯罪的發(fā)生；那么，作為其對(duì)立面的刑罰從人性的角度講，便擺脫不了報(bào)應(yīng)的因素�！皥�(bào)應(yīng)是人與生俱來(lái)的感情，在人類的生活的漫長(zhǎng)歷史中根深蒂固，沒(méi)有人沒(méi)體驗(yàn)過(guò)報(bào)應(yīng)。刑法有寬大的，有殘酷的，但是，不具有對(duì)惡性的惡報(bào)這一要素的刑罰是不存在的。報(bào)應(yīng)即使不是刑罰的唯一要素，也是把犯罪和刑罰聯(lián)結(jié)起來(lái)的唯一普遍的要素，是刑罰的本質(zhì)。”[②] 如果說(shuō)瀧川教授是從正面肯定報(bào)應(yīng)的角度論述，那么大冢仁教授則是從側(cè)面否定單純的目的刑的角度論述同一問(wèn)題的。他說(shuō) “不能否定刑法中的報(bào)應(yīng)，因?yàn)榉噶俗锊疟豢埔孕塘P這種基本的罪刑關(guān)系，在刑罰制度的歷史沿革中是始終沒(méi)有改變的，在今日它也是我們不可動(dòng)搖的法律確信。不顧過(guò)去的犯罪行為對(duì)社會(huì)造成的侵害事實(shí)，只是為了犯人將來(lái)的改善而科以刑罰，這與我們的法律感情不相容�！盵③]另外，莊子邦雄博士也明確的主張報(bào)應(yīng)論，“刑法的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，善有善報(bào)，惡有惡報(bào)，這是人的客觀本性”。[④]小暮得雄博士則說(shuō)：“不論從刑罰觀之爭(zhēng)為發(fā)端的學(xué)派論爭(zhēng)的結(jié)果如何，常有無(wú)情或曰殘酷的刑罰，畢竟為客觀存在的事實(shí)，而且，無(wú)論給刑罰冠以怎樣的美名，其實(shí)體仍然是一種無(wú)可爭(zhēng)辯的制裁、利益的剝奪及痛苦�！盵⑤] 當(dāng)然，如后所述，刑法學(xué)發(fā)展至今，完全否認(rèn)目的刑論思想是不現(xiàn)實(shí)的，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑罰在近代國(guó)家中的目的價(jià)值。
作為一種刑罰制度的死刑，其本質(zhì)更是難逃報(bào)應(yīng)主義的窠臼。如后所述，從目的刑的角度看，死刑的預(yù)防作用不論是從效果上還是從其代價(jià)和人道性上都是值得懷疑的。那么死刑在當(dāng)前其存在的基礎(chǔ)總體而言我認(rèn)為有二：其一，統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治需要。其二，滿足國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情。統(tǒng)治階級(jí)利用死刑可以簡(jiǎn)單的從肉體上消滅的一個(gè)犯罪者，如同從戰(zhàn)爭(zhēng)中消滅敵人一樣——面對(duì)敵人，讓其從世界上消滅，再有效和簡(jiǎn)單不過(guò)了。但近世的刑罰，若不符合謙抑與人道的品格，縱然其效果再明顯不過(guò)，也不能運(yùn)用；而且由于第一點(diǎn)更似一個(gè)政治而非法律問(wèn)題，所以在此不予論及。
我認(rèn)為，包括死刑在內(nèi)的任何一種刑罰制度，都不能脫離它的社會(huì)基礎(chǔ)，其中很重要的一點(diǎn)便是國(guó)民的法律確信或曰國(guó)民的法律感情。盡管?chē)?guó)民的法律確信在法學(xué)者看來(lái)是何等的荒謬抑或野蠻，若全然不顧之，刑罰即便存在，其施行也不會(huì)有好的效果。而死刑的存在正是滿足了國(guó)民的這種報(bào)應(yīng)感情，這一點(diǎn)不論是死刑保留論者還是死刑存置論者應(yīng)當(dāng)說(shuō)一般都是承認(rèn)的。如日本刑法學(xué)家宮本英修博士認(rèn)為，刑罰的作用有二：一是實(shí)際效果，二是感情效果。感情效果主要指：（1）犯罪被害者及矛盾的復(fù)仇心；（2）社會(huì)公憤；（3）一般性報(bào)應(yīng)�？梢哉f(shuō)這三者都屬于國(guó)民的法律情感的范疇。[⑥]前田雅英教授認(rèn)為：“在現(xiàn)代社會(huì)，如果離開(kāi)國(guó)民的規(guī)范意識(shí)和道德觀念，刑罰就不能發(fā)揮職能，刑罰要達(dá)到一定的目的，該目的必須是國(guó)民認(rèn)可的目的；違反國(guó)民正義感的刑罰制度會(huì)導(dǎo)致社會(huì)不安定�！盵⑦]另一位當(dāng)代著名日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為：“刑罰在維持社會(huì)秩序，滿足該社會(huì)中的一般人的報(bào)應(yīng)感情，保證國(guó)民對(duì)法秩序的信賴方面，有著極為重要的作用，這樣說(shuō)來(lái)，作為國(guó)民的一般法律信仰，對(duì)于一定的罪大惡極的犯人應(yīng)當(dāng)科以死刑的見(jiàn)解與支配的地位無(wú)視這種現(xiàn)實(shí)是極為不當(dāng)?shù)��！盵⑧]我國(guó)部分學(xué)者也明確指出了這一點(diǎn)，如臺(tái)灣地區(qū)的韓思謨認(rèn)為：“各國(guó)之有死刑由來(lái)已久，每與正義觀念的聯(lián)系不可分，一般人咸認(rèn)犯死刑犯罪者應(yīng)處死刑，如屬公允，未有以之為苛者，現(xiàn)代刑罰雖不以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)，但群眾心理如斯，未足語(yǔ)以高尚的法律思想，故為維護(hù)一般民眾對(duì)法律確信，死刑仍有保留的必要�！盵⑨]死刑有無(wú)保留的必要容后再論，但必須考慮群眾心理的說(shuō)法是值得贊同的。著名刑法學(xué)家馬克昌教授也認(rèn)為：“在一個(gè)國(guó)家死刑是否廢除的議論，絕對(duì)不能脫離該國(guó)國(guó)情，特別不能脫離該國(guó)的嚴(yán)重犯罪的發(fā)案率和國(guó)民對(duì)于死刑的感情和觀念；”[⑩]“同一時(shí)代、同一類型的國(guó)家，有的廢除了死刑……這都不能說(shuō)單純的依據(jù)抽象的刑罰理論來(lái)對(duì)待，而是需要以各國(guó)的國(guó)情、民情來(lái)作分析，還有一條，要根據(jù)國(guó)民和民族的確信，尤其需要改變傳統(tǒng)刑罰的觀念的確信�！盵11]以上觀點(diǎn)均從不同角度不同程度的說(shuō)明了刑罰，包括死刑在內(nèi)都不能脫離國(guó)民的法律感情抽象的談?wù)�，而死刑的存在正是滿足國(guó)民的這種報(bào)應(yīng)感情實(shí)可贊同。
二、死刑廢止論
以上我們已經(jīng)說(shuō)明死刑存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)從報(bào)應(yīng)刑的角度講正是滿足國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情，必須根據(jù)具體的社會(huì)條件考慮死刑的存廢，不能不顧及國(guó)民的法律確信或法律感情。
但是近世的刑罰不能不論及它的目的，盡管包括死刑在內(nèi)的任何刑罰永遠(yuǎn)都不能脫離其報(bào)應(yīng)的一面——只要它還是刑罰。
自19世紀(jì)年青的德國(guó)刑法學(xué)者李斯特將目的刑學(xué)說(shuō)理論化以來(lái)，一般的目的刑論者者都認(rèn)為刑罰的目的在于一般預(yù)防與特殊預(yù)防。（就是舊派的刑法學(xué)者也有承認(rèn)刑罰是有目的的，只是主要強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防而已，如貝卡利亞認(rèn)為：“刑罰的目的即不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不要消除業(yè)已犯下的罪刑�！塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍�！盵12]）日本刑法學(xué)者牧野英一雖然認(rèn)為一般預(yù)防容易與報(bào)應(yīng)主義結(jié)合從而導(dǎo)致刑罰威嚇論的再生，所以主張向特殊預(yù)防的進(jìn)化，但其仍未脫離李斯特的理論框架；我國(guó)著名的刑法學(xué)家馬克昌教授也作了同樣的思考：“我國(guó)刑罰的直接目的是預(yù)防犯罪，它包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防�！盵13]
“個(gè)別預(yù)防，又稱特殊預(yù)防，是指通過(guò)對(duì)犯罪的適用一定的刑罰，使之永遠(yuǎn)或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力�！�，[14]“一般預(yù)防，是相對(duì)于個(gè)別預(yù)防而言的，指通過(guò)對(duì)犯罪適用的刑罰，而對(duì)社會(huì)上的其他人，主要指那些不穩(wěn)定分子產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用�！盵15]刑罰的目的，由此無(wú)非是預(yù)防本人或其他人犯罪，然而作為一項(xiàng)刑罰制度的死刑究竟能否起到這樣的作用？
我認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單的否定死刑的威懾力，因?yàn)槿绻J(rèn)為死刑沒(méi)有威懾力，那么就說(shuō)明所有的刑罰都沒(méi)有威懾力，這顯然是不科學(xué)的，只能說(shuō)死刑有沒(méi)有特有的威懾力。就這種特有的威懾而言，賈宇教授認(rèn)為：從理論上講，死刑不可能對(duì)犯罪產(chǎn)生有效的威懾力；以實(shí)踐上講，死刑從未對(duì)犯罪產(chǎn)生過(guò)有效的遏制力。[16]就一般預(yù)防而言，世界上針對(duì)死刑問(wèn)題所進(jìn)行的科學(xué)研究一直未能證明死刑相對(duì)于其他刑種有特殊的威懾力，最新一次的調(diào)查，即聯(lián)合國(guó)在1988——1996年所作的調(diào)查表明“研究不能提供死刑對(duì)無(wú)期徒刑更有威懾力。不存在積極的證據(jù)證明死刑有威懾力�！盵17] 我們無(wú)法根據(jù)統(tǒng)計(jì)的資料精確的證明死刑對(duì)所有的犯罪都沒(méi)有威懾力，但迷信死刑的威懾力至少是值得懷疑的。在某些廢除死刑的國(guó)家，普通刑事犯罪率并沒(méi)有上升，至少說(shuō)明了這種懷疑的合理性。如果把人看作社會(huì)的目的話，無(wú)論如何也不能設(shè)置一個(gè)公共的殺人犯——他的目的就是通過(guò)殺人表演威懾其他人使之不敢犯罪；就特殊預(yù)防而言，“據(jù)說(shuō)死刑可以使一個(gè)刺客永遠(yuǎn)失去再犯能力，如果這樣，我們應(yīng)該消滅使社會(huì)恐懼的精神病人和瘋子……死亡！死亡！它既不需要?jiǎng)?chuàng)造性的沉思，也不需要對(duì)激情的反抗�！盵18]死刑以剝奪人的生命為代價(jià)太昂貴，也不符合刑罰的人道性品格。
所以，從刑罰的目的而言，死刑是應(yīng)當(dāng)廢除的，至少其存在的合理是值得懷疑的，為了保障國(guó)民的自由也必須廢除。
基于刑罰本質(zhì)的報(bào)應(yīng)方面而言，死刑也是必然要廢除的。
首先，就是報(bào)應(yīng)的主張也是越來(lái)越寬緩的。近代刑法的報(bào)應(yīng)論學(xué)說(shuō)經(jīng)歷了等量報(bào)應(yīng)、等價(jià)報(bào)應(yīng)、法律報(bào)應(yīng)的發(fā)展�？档轮鲝埖攘繄�(bào)應(yīng)，他說(shuō)：“謀殺的人必須處死，在這種情況下，沒(méi)有什么法律的替代品或代替物能夠用它們的增減來(lái)滿足正義的原則。沒(méi)有類似的東西，也不能在生命之間進(jìn)行比較，不管如何痛苦，只有死�！盵19]黑格爾則否定了絕對(duì)的等量報(bào)復(fù)，主張等價(jià)的報(bào)應(yīng)，他說(shuō)：“犯罪的揚(yáng)棄是報(bào)復(fù)，因?yàn)閺母拍钫f(shuō)，報(bào)復(fù)是對(duì)侵害的侵害，又按定在說(shuō)，犯罪具有在質(zhì)和量的一定范圍。從而犯罪的否定，作為定在，也具有質(zhì)和量上的一定范圍。但是這一基于概念的同一性，不是侵害行為特種性狀的等同，而是侵害行為在存在的性狀的等同，即價(jià)值的等同�！盵20]在這里，黑格爾較康德顯然得理性化、人道性的多，而后來(lái)賓丁格又從法律角度進(jìn)一步理性化的論述了法律報(bào)應(yīng)主義的思想。
報(bào)應(yīng)刑思想的發(fā)展至少可以說(shuō)明即便是理性的法學(xué)者其報(bào)應(yīng)觀念也向?qū)捑徎姆较虬l(fā)展，越來(lái)越符合人道性的要求，由其是賓丁格的法律報(bào)應(yīng)主義更是符合保障國(guó)民自由的要求，報(bào)應(yīng)刑思想寬緩化將會(huì)給死刑的廢止從報(bào)應(yīng)的角度提供理論基礎(chǔ)。
其次，盡管承認(rèn)死刑的存在是滿足國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情，符合其法的確信，也不能不說(shuō)其是感性的、不人道的；更為重要的是國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情并不是一成不變的，而是歷史的具體的、不斷向理性化的方向發(fā)展的，這一點(diǎn)從以下幾方面可得以說(shuō)明：
1．世界上已有一些國(guó)家廢除了死刑。至2000年10月世界上徹底廢除死刑的國(guó)家共有76個(gè)，僅對(duì)普通罪犯廢除死刑的國(guó)家共10個(gè)，可被認(rèn)為事實(shí)上廢除死刑的國(guó)家和地區(qū)共37個(gè)，加起來(lái)共有123個(gè)國(guó)家和地區(qū)。[21]在殺人強(qiáng)奸這樣的所謂自然犯罪，人們的觀念從報(bào)應(yīng)的角度上講歷來(lái)是“死不足惜”、“不殺不足以平民憤”，但現(xiàn)在部分國(guó)家和地區(qū)為什么可以不判處或不執(zhí)行死刑就能滿足國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情，這足以說(shuō)明國(guó)民的報(bào)應(yīng)觀念是向著寬緩化方向發(fā)展的。
2．死刑的適用范圍。在古代社會(huì)，不論婦女、兒童或老人，只要犯了罪應(yīng)處死罪，一般均判處死刑，但現(xiàn)在幾乎所有國(guó)家的刑法均規(guī)定了懷孕的婦女和未滿18周歲的未成年人不適用死刑。如俄羅斯聯(lián)邦刑法典第59條規(guī)定：一、死刑作為極刑只能對(duì)侵害生命的特別嚴(yán)重的犯罪適用。二、對(duì)婦女，以及犯罪時(shí)不滿18歲的人和法院作出判決時(shí)已滿65歲的男子，不得判處死刑。其他國(guó)家的刑法大多作了類似的規(guī)定，我們可以從這些規(guī)定中看出人們的報(bào)應(yīng)觀念是向著人道化的方向發(fā)展的。
3．死刑執(zhí)行方式的變化。不論是在中國(guó)刑法史還是外國(guó)刑法史上，死刑的執(zhí)行方式都異常殘酷，主要方式有擊死、斬首、焚葬、肢肢碎割、十字架磔死、溺死、撕裂、剝皮、……[22]，在中國(guó)古代有車(chē)裂、五馬分尸、凌遲，人們無(wú)不盡死刑執(zhí)行方式之能勢(shì)以滿足其對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)感，排解對(duì)犯罪者的憤恨；可是當(dāng)代的刑執(zhí)行制度已拒絕殘忍的不人道的刑罰執(zhí)行方式，只有“注射、毒氣、電刑、石擊、斬首、槍決、絞”7種方式，為什么將其凌遲、五馬分尸都難解其恨的罪犯現(xiàn)在簡(jiǎn)單的使之無(wú)痛苦的快速的死去便能消解人們的憤恨，滿足人們的報(bào)應(yīng)感情？由死刑執(zhí)行方式的人道性方向可以看出，即便是國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情、法律確信也是發(fā)展變化的，越來(lái)越人道性、寬緩化的。
“當(dāng)我們已經(jīng)感覺(jué)到如能用別的方法來(lái)處置那些罪犯，則我們似乎可以減少些野蠻性，而同時(shí)社會(huì)將獲得同樣的保障�！碑�(dāng)我們的國(guó)民報(bào)應(yīng)感情、法律確信有一天認(rèn)為即便對(duì)最嚴(yán)重的犯罪適用的死刑也是不人道的、難以接受的時(shí)候，死刑便失去了它存在的根基，而我們可以看出國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情的確是在向著一方向發(fā)展，所以死刑的廢止當(dāng)是歷史發(fā)展的必然走向。
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