[ 遲菲 ]——(2001-11-28) / 已閱20507次
山西省軟件侵權(quán)第一案代理心得與評析
山西省華晉律師事務(wù)所 遲 菲
山西省第一起計算機軟件侵權(quán)案已于2001年10月16日由太原市中級人民法院審結(jié)。我有幸作為該案二審上訴方（原審原告）的代理人，成功的代理了該案，在代理過程中，有許多的心得與體會。
【案情簡介】
原告：張引元
委托代理人（二審）：遲 菲 山西省華晉律師事務(wù)所律師
被告：許加民
委托代理人（一審）：李俊鵬 山西三晉律師事務(wù)所律師
張引元自1993年入市炒股，積累了一套股票投資技術(shù)分析方法，并將分析方法中主要數(shù)據(jù)指標(biāo)之間的關(guān)系以自己獨創(chuàng)的公式反映出來。開始，張引元與任永生共同手工驗算并應(yīng)用該公式。為更方便、快捷使用上述方法，張引元欲將上述方法以計算機軟件方式表現(xiàn)出來。于是，先由任永生同學(xué)為其編制了一個簡單程序。但該程序過于簡單，無法實際應(yīng)用。許加民得知這一消息后，主動提出試試看。后經(jīng)張引元與許加民共同努力，鑫光技術(shù)分析軟件得以開發(fā)成功并應(yīng)用于張引元成立的引元工作室中，代表工作室其他成員共同炒股。軟件封面明確標(biāo)明“系統(tǒng)設(shè)計 張引元 編制人員 許加民”。在整個程序編制過程中，張引元提供了軟件設(shè)計的整體思路與框架，許加民僅是將這些思路以計算機語言的方式實現(xiàn)。軟件開發(fā)成功后，許加民留在工作室專職從事軟件的維護與修改工作，并領(lǐng)取月薪800元的報酬。后許加民擅自將鑫光軟件源代碼帶走，并對引元工作室電腦中的鑫光軟件編譯后程序設(shè)定時間限制，使該軟件于2000年10月13日后癱瘓。為此，張引元多次與許加民協(xié)商未果，無奈訴至太原市迎澤區(qū)法院。
【一審概況】
一審過程中，原、被告雙方對于許加民完成了軟件計算機語言部分的設(shè)計沒有異議。但許加民否認(rèn)張引元參加了軟件開發(fā)，稱該軟件為其獨立開發(fā)的，并稱張引元提供的留在引元工作室的鑫光軟件封面被改動，原封面沒有標(biāo)明“系統(tǒng)設(shè)計 張引元”。為此，一審法院委托山西省高級人民法院司法鑒定中心進行鑒定。鑒定內(nèi)容為：鑫光軟件封面是否改動；張引元是否參與了軟件設(shè)計。2001年5月15日，山西省高級人民法院司法鑒定中心出具（2001）晉法司審技字17號司法技術(shù)鑒定書。鑒定書認(rèn)定：
1、經(jīng)試驗，該軟件所取數(shù)據(jù)時間只要超過2000年10月13日，軟件就無法執(zhí)行，而時間恢復(fù)至2000年10月13日之前軟件就能正常運行，所以，該軟件設(shè)立了時間限制。
2、張引元所提供的"鑫光"軟件其啟動界面上顯示有“系統(tǒng)設(shè)計:張引元"，而許加民稱其持有的軟件并沒有這樣的封面，該封面可以加上或去掉，故無法確定張引元所持有軟件的封面是否偽造。但張引元所持有的軟件均為編譯后生成的二進制可執(zhí)行文件，要改動這些文件，需要完全掌握計算機內(nèi)部結(jié)構(gòu)的高手，而且所付出的勞動是編制原代碼程序所付出勞動的數(shù)百倍，并且需要相當(dāng)長的時間，所以，從時間和技術(shù)上分析，改動這些可執(zhí)行程序文件的可能性并不大。
3、從張引元所提供的該軟件的計算公式、資料來源、設(shè)計思路與軟件實際應(yīng)用進行對比，其提供的計算方法與軟件使用法一致，所以該軟件設(shè)計有原告參與的可能。
鑒定結(jié)論：
1、張引元持有的"鑫光"股票分析軟件中的數(shù)據(jù)管理模塊(pcdm.exe)設(shè)有時間限制，該軟件只要超過2000年10月l3日后，則不能正常運行。
2、從張引元提供的軟件看，"鑫光"軟件各個模塊構(gòu)成了完整的、合理的、方便的一套股票分析系統(tǒng)，沒有證據(jù)表明該軟件被制作人員以外的其他人員進行過改動，也無法確定該軟件封面是否經(jīng)過改動。
3、張引元所持有的"鑫光"股票分析軟件設(shè)計有張引元參與的可能。
據(jù)此，太原市迎澤區(qū)人民法院于2001年5月30日做出（2000）迎民初字第709號判決書。判決書認(rèn)定：2000年3月至9月被告許加民在原告張引元所在的大營盤證券部"鑫光"工作室工作。2000年國慶節(jié)以后，被告許加民離開該工作室，并帶走"鑫光"技術(shù)分析軟件的源程序。2000年10月13日以后，原告張引元正在使用的"鑫光"軟件不能正常運行。經(jīng)本院委托山西省高級人民法院司法技術(shù)鑒定中心對原告提供的"鑫光"技術(shù)分析軟件是否設(shè)置有時間限制進行鑒定，該軟件中的數(shù)據(jù)管理模塊設(shè)有時間限制，超過2000年10月13日后，則不能正常運行。
原、被告對于被告許加民是"鑫光"軟件的編制人無異議。雙方爭議的焦點是原告張引元是否為編制該軟件提供了資料來源，設(shè)計思想，理論公式。原被告均提供證人證言證明各自主張，經(jīng)本院當(dāng)庭傳喚證人，雙方證詞互有矛盾，本院均不予采信。經(jīng)本院委托山西省高級人民法院司法技術(shù)鑒定中心對原告所提供的"鑫光"技術(shù)分析軟件的啟動封面是否經(jīng)過修改，以及原告張引元是否該軟件的設(shè)計人員進行鑒定，結(jié)論為，無法確定該軟件封面是否經(jīng)改動以及該軟件設(shè)計有原告張引元參與的可能。
法院認(rèn)為，原告張引元對自己是"鑫光"技術(shù)分析軟件的設(shè)計開發(fā)人沒有提供足夠的證據(jù)予以證明，原告要求被告返還該軟件及賠償損失的訴訟請求，依法應(yīng)不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決如下：
1、駁回原告張引元的訴訟請求。
2、訴訟費一千六百八十元整及鑒定費三千元整由原告張引元負(fù)擔(dān)。
【二審概況】
二審過程中，張引元吸取一審過程中未聘請律師的教訓(xùn)，委托我作為其二審代理人。在二審過程中，我針對一審鑒定的不足，申請對軟件進行補充鑒定，鑒定內(nèi)容為：鑫光軟件的核心公式、股票分析方法、股票數(shù)據(jù)是否來源于張引元；張引元是否參與了鑫光軟件的設(shè)計。經(jīng)太原市人民法院司法鑒定中心補充鑒定，于2001年9月11日出具（2001）并法鑒字第76號司法技術(shù)鑒定書。鑒定書認(rèn)定：我中心根據(jù)法院提供的資料和召集原、被告人、證人核實"鑫光"股票投資技術(shù)分析軟件設(shè)計所依據(jù)的公式、分析方法、原理、數(shù)據(jù)來源，并進行了鑒定。
（1）張引元所提供的該軟件的計算公式、資料來源、設(shè)計思路與軟件實際應(yīng)用進行對比，其提供的計算方法與軟件使用方一致，(見司法鑒定書（2001）晉法司技字17號)，我中心經(jīng)調(diào)查、核實、論證、得出的結(jié)論與以上鑒定意見一致
（2）張引元提供了大量設(shè)計該軟件的原始數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)支持該軟件起核心作用公式的產(chǎn)生。
（3）證人任永生證明張引元在與許加民合作之前張引元就已經(jīng)發(fā)明該軟件的核心公式，并與其編程和試用，表明核心公式由張引元設(shè)計。
（3）張引元提供了該軟件的設(shè)計思想、該軟件與其它軟件的區(qū)別及該軟件存在的問題。并能對該軟件核心公式的參數(shù)意義和產(chǎn)生過程作一合理的闡述。
鑒定結(jié)論:我中心通過對"鑫光"股票投資技術(shù)分析軟件的設(shè)計，原告、證人提供的資料反復(fù)進行核實，根據(jù)我中心的詢問筆錄、鑒定材料，得出如下鑒定結(jié)果：張引元參與了"鑫光"股票投資技術(shù)分析軟件的核心設(shè)計。
據(jù)此，二審法院認(rèn)定：本案爭議的"鑫光"股票投資技術(shù)分析軟件的設(shè)計內(nèi)容包含兩部分:第一部分為該軟件的電腦操作技術(shù)等方面的合理設(shè)計，對該部分的設(shè)計者為被上訴人許加民雙方無爭議，本院予以認(rèn)可;第二部分為該軟件的股票分析方法，原理、數(shù)據(jù)的設(shè)計，對該部分的設(shè)計者為誰雙方存在分歧。從山西省高級人民法院司法技術(shù)鑒定中心鑒定書及本院司法技術(shù)鑒定書中可以看出，盡管山西省高級人民法院鑒定結(jié)論為上訴人張引元有參與該軟件的股票分析設(shè)計的可能，本院司法鑒定結(jié)論為上訴人張引元參與了該軟件股票投資技術(shù)分析的設(shè)計，兩份結(jié)論略有不同:前者只表明可能性，而后者則完全予以肯定，但該兩份鑒定書中均肯定了上訴人張引元所提供的計算方法、設(shè)計思想，數(shù)據(jù)資料來源與該軟件股票投資技術(shù)分析方法相一致，而被上訴人許加民在一、二審兩次司法技術(shù)鑒定中未提供任何證據(jù)來證明其對該軟件股票投資分析方法部分進行創(chuàng)作，故可以認(rèn)定該軟件股票投資技術(shù)分析部分的創(chuàng)作者為上訴人張引元。被上訴人許加民關(guān)于該部分創(chuàng)作者為自己與上訴人張引元僅限于思想內(nèi)容創(chuàng)作不受法律保護的主張，證據(jù)不足，不予支持。故該"鑫光"軟件是由上訴人張引元與被上訴人許加民合作創(chuàng)作，應(yīng)歸雙方共同所有，雙方均有平等的使用權(quán)及收益權(quán)。被上訴人許加民單方帶走該軟件源程序并在留給上訴人張引元的軟件中設(shè)定時間限制程序的行為妨礙了上訴人張引元的正常使用，構(gòu)成了對上訴人張引元權(quán)利的侵害。上訴人張引元的其他上訴請求，證據(jù)不足，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項、《中華人民共和國著件權(quán)法》第十三條、《中華人民共和國著柞權(quán)法實施條例》第十一條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷太原市迎澤區(qū)人民法院(2000)迎民初字第709號民事判決書；
二、被上訴人許加民在本判決生效后十日內(nèi)返還上訴人張引元"鑫光"技術(shù)分析源程序軟件一份。
三、駁回上訴人張引元的其他訴訟請求。
本案一、二審案件受理費共三千零一十元、鑒定費六千元，總計九千零一十元，由上訴人張引元與被上訴人許加民各負(fù)擔(dān)四千五百零五元。
本判決為終審判決。
【代理心得】
我在接手此案后，面對著一個十分棘手的局面。首先，從當(dāng)事人角度看。張引元對法律并不十分了解，且在一審過程中未聘請律師，因此，他起訴時未能意識到著作權(quán)問題，訴訟請求為：判令許加民返還所占有的鑫光軟件，并賠償誤工和精神損失。基于這樣一個訴訟請求，張引元在一審過程中未能適用著作權(quán)特有的法律規(guī)定，沒有抓住本案的核心。二審代理過程中，向其解釋著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，讓其了解自己的權(quán)利義務(wù)，做好他的思想轉(zhuǎn)變工作以更好的配合我的代理活動成為本案一個特殊的難點。其次，從一審有關(guān)法律文件看，山西省高級人民法院司法鑒定中心已經(jīng)對鑫光軟件進行了鑒定。由于該鑒定中心在山西省具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，因此，推翻該中心的鑒定存在很大難度。而該中心的鑒定從表面看對張引元十分不利。同時，一審判決也是本案的一個不利因素。由于一審判決駁回了張引元的所有訴訟請求，因此，二審改判等于對一審判決的完全否定，這自然也具有相當(dāng)?shù)碾y度。
面對這種局面，我依照自己多年的辦案經(jīng)驗，憑借自己計算機應(yīng)用專業(yè)大專畢業(yè)、法學(xué)學(xué)士、經(jīng)濟學(xué)碩士這一跨學(xué)科優(yōu)勢，依靠自己編程的經(jīng)驗與專業(yè)知識，對該案所有材料進行了深挖。果然，通過深挖，出現(xiàn)了柳暗花明的局面：1、張引元在一審過程中雖未提出著作權(quán)請求，但其出于老百姓樸素的公平觀念提出了返還軟件源程序的請求，該請求與確定著作權(quán)后的處理結(jié)果不謀而合。其次，省高院鑒定中心鑒定書雖做出了表面對張引元不利的結(jié)論，但該鑒定是由計算機專家做出的。顯然，計算機專家對于許加民完成的計算機語言部分十分了解，而對于張引元完成的股票分析方法、公式、資料來源等則是外行。由他們做出的鑒定書無法確定張引元是否參與了鑫光軟件的設(shè)計是十分正常的。本案有必要聘請證券、股票分析方面的專家進行補充鑒定，以確定張引元是否參與了軟件設(shè)計。再次，高院鑒定書雖未確定張引元為軟件設(shè)計人，但表述了張引元為設(shè)計人的可能性，也并未否認(rèn)張引元參與設(shè)計。最后，一審判決未能適用著作權(quán)的特有舉證原則，存在明顯的差誤，為二審改判留下很大余地。
為此，我設(shè)計了如下代理方案：
第一、從著作權(quán)法特有的舉證責(zé)任入手。
依據(jù)我國著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民為作者。本案高院鑒定書認(rèn)為鑫光軟件的署名是否修改無法確定，張引元有參與軟件設(shè)計的可能。這一結(jié)論表明本案無任何相反的證明表明軟件署名為假，因此，軟件應(yīng)為張、許二人共同開發(fā)。一審法院使用了一般案件的舉證原則是錯誤的。
第二、申請對鑫光軟件補充鑒定。
申請由證券、股票分析專家對鑫光軟件設(shè)計所依據(jù)的核心公式、股票分析方法、功能、數(shù)據(jù)是否由張引元設(shè)計、提供進行鑒定，從而確認(rèn)張引元是否參與了軟件的設(shè)計。
第三、積極取證
找到最早與張引元一起對鑫光軟件依據(jù)的股票分析方法進行手工核算的任永生，以及為張引元開發(fā)過簡單程序的任永生的同學(xué)。證明張引元在認(rèn)識許加民前就已經(jīng)開發(fā)了該股票分析方法與公式。
找到張引元與任永生最初驗算公式的原始手稿。
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