[ 張雨林 ]——(2006-11-15) / 已閱8200次
流氓軟件：游走在法律的邊緣
張雨林
本文刊發(fā)于《中國計算機用戶》06年37期
網(wǎng)民們對流氓軟件的不滿最近達到了高潮——9月4日，北京海淀法院正式受理了由全國各地“流氓軟件受害者”組成的網(wǎng)友聯(lián)盟提起的訴訟案件，此次訴訟是我國第一次以民間團體形式起訴“流氓軟件”。這次訴訟在業(yè)內(nèi)產(chǎn)生了重大的影響并成為當前的熱點話題。筆者想借此次訴訟中原告提出的法律依據(jù)談一下流氓軟件的法律問題。
流氓軟件介于合法商業(yè)軟件和電腦病毒之間的灰色區(qū)域，它既不屬于正規(guī)商業(yè)軟件，也不屬于真正的病毒。正因為它的模糊地位，導致法律難以對它進行有效的定義，這就形成了流氓軟件泛濫而法律無法監(jiān)管的尷尬局面。流氓軟件到底違反了哪些現(xiàn)行法律呢？從“流氓軟件”第一案——“百度、搜狐、中搜訴8848插件案”看，流氓軟件違反了《反不正當競爭法》、《著作權(quán)法》相關(guān)條款，但這僅僅適用于企業(yè)維權(quán)。針對廣大的個人網(wǎng)絡(luò)用戶，目前比較有代表性的觀點認為流氓軟件違反了《民法通則》、《消費者權(quán)益保護法》。在此次訴訟中，網(wǎng)友（網(wǎng)絡(luò)個人用戶）聯(lián)盟所依據(jù)的法律就是《民法通則》和《消法》中的第八條知情權(quán)、第九條選擇權(quán)、第十條公平交易權(quán)、 “財產(chǎn)損害賠償”。但筆者認為以這兩部法律作為訴訟的主要依據(jù)多少有些勉強。
對于訴訟中涉及《民法通則》的法律依據(jù)，網(wǎng)友聯(lián)盟的某位負責人在面對媒體采訪時談到：“我們最終確定了以民法中的隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為主要起訴請求的策略。電腦不僅關(guān)系到網(wǎng)民的隱私，也涉及虛擬財產(chǎn)的概念，流氓軟件任何侵占電腦內(nèi)存空間，等于對虛擬財產(chǎn)的侵犯”。首先，流氓軟件種類繁多，單就其某一類來看，其不必然侵犯用戶的隱私權(quán)，例如：廣告軟件、瀏覽器劫持。而涉及竊取隱私的間諜軟件、行為記錄軟件、惡意共享軟件，因技術(shù)問題將導致證據(jù)難以取得。并且，現(xiàn)階段我國的民法體系沒有把隱私權(quán)確認為一種獨立的民事權(quán)利，對隱私權(quán)采取的是間接保護，名譽權(quán)是否被侵害成為隱私權(quán)是否被侵害的前提條件。雖然最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》規(guī)定：違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。但這對于流氓軟件來說，所謂的侵害行為和侵害過程并不適用。其次，虛擬財產(chǎn)因是一種新興的事物，至今還沒有一個嚴謹?shù)�、科學的定義和解釋。業(yè)界比較認同的是虛擬財產(chǎn)的兩種主要表現(xiàn)形式：一是特定網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家資料，即玩家在進行網(wǎng)絡(luò)游戲過程中所使用的游戲人物和游戲裝備。另一種是特定軟件的用戶資料，主要指網(wǎng)站給網(wǎng)絡(luò)用戶提供的通訊服務載體，例如即時通訊軟件、電子郵箱。故“流氓軟件任何侵占電腦內(nèi)存空間，等于對虛擬財產(chǎn)的侵犯”一說并不準確。另對于在訴訟中，網(wǎng)友聯(lián)盟提出的“財產(chǎn)損害”這一概念并不十分恰當。筆者以為：根據(jù)《民法通則》規(guī)定，公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人破壞。流氓軟件在大量耗費用戶電腦的硬盤、內(nèi)存、CPU 的同時，還會對電腦中的其它軟件進行某種程度的修改，侵害的是用戶對電腦硬件與軟件擁有的財產(chǎn)所有權(quán)中的使用權(quán)。
再來看該訴訟中是否適用《消費者權(quán)益保護法》相關(guān)條款。這里需要明確指出的一點是：網(wǎng)絡(luò)個人用戶在上網(wǎng)時和網(wǎng)絡(luò)信息服務提供商之間并不必然發(fā)生消費行為。我國《消法》中明確規(guī)定：只有為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務才能成為消費者。構(gòu)成消費者的要件第一是消費者的消費性質(zhì)必須是生活消費；第二是消費者的消費客體是進入流通領(lǐng)域、與生活消費有關(guān)的商品和商業(yè)性服務；第三是消費者與經(jīng)營者之間要存在以生活消費為目的的交易行為。而流氓軟件大多是在網(wǎng)絡(luò)個人用戶瀏覽網(wǎng)頁、注冊ID、下載軟件等過程中，在用戶未經(jīng)許可或不知情的情況下強制下載并安裝，用戶與流氓軟件發(fā)布者之間不存在消費行為。這種情況下，也很難認定流氓軟件的發(fā)布者構(gòu)成經(jīng)營者。所以主動或被動接受流氓軟件的網(wǎng)絡(luò)用戶們與流氓軟件發(fā)布者間很難形成既有法律事實上的消費關(guān)系。
從以上分析可以看出，目前要依據(jù)《民法通則》和《消法》相關(guān)條款來保護網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利是很困難的。事實上，流氓軟件自出生之日起就一直處于法律的邊緣地帶。在現(xiàn)今法律未對流氓軟件做出明確規(guī)定的階段，依據(jù)什么法律進行維權(quán)成為這起訴訟中最為敏感的部分，法院的判決可能將直接面對這一領(lǐng)域內(nèi)的法律空白。從這個角度來說，該案件的訴訟意義遠遠大于判決結(jié)果。
