[ 葉知年 ]——(2006-11-28) / 已閱29317次
美國(guó)的民事訴訟與德國(guó)同屬當(dāng)事人主義訴訟模式，但兩者又有不同。在德國(guó)的民事訴訟中，法官在訴訟程序推進(jìn)方面享有較大的主動(dòng)權(quán)；美國(guó)的法官則深受司法消極主義理論影響，通常居于“超然”的裁判者地位。因此，在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，美國(guó)法官對(duì)促進(jìn)當(dāng)事人和解抱持著一種消極態(tài)度。19世紀(jì)中葉，美國(guó)商事糾紛激增，為了緩解法院的工作壓力，鼓勵(lì)和解開(kāi)始作為一種方案在實(shí)踐中使用。20世紀(jì)60年代，美國(guó)出現(xiàn)了訴訟高峰，法院為了提高效率、節(jié)約資源，盡可能地在訴訟程序早期階段促成當(dāng)事人和解，不僅在法院內(nèi)部形成了以法官對(duì)案件進(jìn)行積極管理為手段的促進(jìn)和解運(yùn)動(dòng)，還修改聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則以促進(jìn)和解�，F(xiàn)在，美國(guó)民事訴訟案件中只有將近5%是最終進(jìn)入審判程序。
在美國(guó)，“和解”一詞被廣泛使用，其涵義在事實(shí)上有廣義和狹義之分。廣義的和解泛指經(jīng)由各種替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）所達(dá)成的非正式審判的結(jié)果；而狹義的和解則是一種專門的訴訟和解制度。而且，即使是狹義的訴訟和解制度，也具有多種形式。其主要內(nèi)容有：
1、審理前會(huì)議。根據(jù)1983年對(duì)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條所做的修改，在任何訴訟中，法院均可依職權(quán)命令雙方當(dāng)事人的律師或未由律師代理的當(dāng)事人到庭參加審理前會(huì)議。該審理前會(huì)議主要基于以下目的舉行：（1）促進(jìn)案件的裁決；（2）盡早并且持續(xù)的控制案件進(jìn)程以使案件不致因缺乏管理而被拖延解決；（3）減少無(wú)意義的審前活動(dòng)；（4）通過(guò)周到細(xì)密的準(zhǔn)備提高案件審理的質(zhì)量以及；（5）促進(jìn)案件的和解。修改后的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則將促進(jìn)和解作為審理前會(huì)議的一個(gè)公開(kāi)目的，因此，也有學(xué)者將審理前會(huì)議稱為訴訟和解會(huì)議。通常情形下，主持審理前會(huì)議的法官與參加庭審的法官是各自獨(dú)立的，以避免對(duì)后續(xù)審判負(fù)面影響和干擾。有的法院還專門設(shè)有從事和解法官。
2、當(dāng)事人提議判決方案。《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第68條規(guī)定，在開(kāi)庭審理前10日之前的任何時(shí)候，反對(duì)對(duì)方請(qǐng)求的當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出一份包含允許法庭如此判決內(nèi)容的建議。如果該建議被對(duì)方當(dāng)事人所接受，雙方當(dāng)事人即以包括該建議和允諾通知在內(nèi)的相關(guān)文件向法院申請(qǐng)判決。如果被建議的當(dāng)事人不接受建議中的判決方案，則訴訟繼續(xù)進(jìn)行，但是，當(dāng)經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理所得到的判決金額與建議中判決方案地金額等額或者不足其額時(shí)，拒絕建議的當(dāng)事人需要負(fù)擔(dān)對(duì)方在提出建議后的費(fèi)用，包括對(duì)方當(dāng)事人的律師費(fèi)。這一規(guī)定促使當(dāng)事人在訴訟中清醒合理地判斷自己的訴訟前景、評(píng)估可能出現(xiàn)的結(jié)果，追求利益的最大化。
3、集團(tuán)訴訟和解。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，“一個(gè)集團(tuán)訴訟除非經(jīng)過(guò)法官同意不能被撤銷或和解，并且集團(tuán)和解協(xié)議必須以法官命令的方式將這種撤銷或者和解的建議告知集團(tuán)的每一個(gè)成員” ，并且給予集團(tuán)每一個(gè)成員提出異議的機(jī)會(huì)。當(dāng)事人自行和解，即一般民事訴訟訴訟系屬中的雙方當(dāng)事人自行協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議后，向法院書提出雙方當(dāng)事人簽署的撤回訴訟的書面申請(qǐng)書，終了正在系屬中的訴訟程序。
4、訴訟和解的效力。當(dāng)事人之間達(dá)成和解后，并不當(dāng)然終結(jié)訴訟程序，而是需要當(dāng)事人遞交撤訴申請(qǐng)，或者請(qǐng)求法院以和解契約的內(nèi)容為內(nèi)容作出判決。前者僅被視為當(dāng)事人之間的普通契約；后者因?yàn)橛煞ㄔ阂耘袥Q的方式作出，因而具有既判力和可強(qiáng)制執(zhí)行力。
（三）我國(guó)訴訟和解制度的具體程序設(shè)置構(gòu)想
1、訴訟和解的構(gòu)成要件：（1）在法院判決前，不問(wèn)訴訟進(jìn)行到何階段，訴訟和解都應(yīng)被允許。上訴審中同樣可以達(dá)成和解，和解協(xié)議生效后，原審判決自然失效。（2）訴訟和解的訂立人是訴訟雙方的當(dāng)事人，第三人也可參與。（3）訴訟和解可就訴訟標(biāo)的的全部或部分甚至與本案無(wú)關(guān)的爭(zhēng)議達(dá)成，力求厘清當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）和解應(yīng)當(dāng)在法院的主持下達(dá)成；當(dāng)事人可以私下協(xié)商，但必須在法院對(duì)所達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)。
2、訴訟和解在程序上的特別要求：（1）主持和解的法官應(yīng)當(dāng)與負(fù)責(zé)審判的法官相互獨(dú)立，并且不得就各自的工作進(jìn)行交流。（2）法官主持和解的職權(quán)僅限于為當(dāng)事人提供對(duì)話的渠道和作為當(dāng)事人達(dá)成和解的見(jiàn)證，以及對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行形式上的審查。（3）訴訟代理人在獲得當(dāng)事人授權(quán)后可以訂立和解。（4）當(dāng)事人在法院達(dá)成和解后，應(yīng)將和解協(xié)議記載于庭審記錄上，始生效力；當(dāng)事人私下和解的，可以請(qǐng)求法院制作和解書，在雙方當(dāng)事人、法官和書記員簽字后生效。
3、訴訟和解應(yīng)當(dāng)符合私法上關(guān)于合同的規(guī)定：（1）民事訴訟中的利益是當(dāng)事人有權(quán)處分的。（2）和解協(xié)議中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)，沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定且不違背社會(huì)公共利益。至于當(dāng)事人之間是否必須要相互讓步，只要和解協(xié)議上列明的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)符合社會(huì)公共利益，雙方當(dāng)事人是否相互讓步在所不問(wèn)。（3）當(dāng)事人具備訴訟能力。
4、訴訟和解的效力：（1）訴訟和解具有終結(jié)訴訟的訴訟法上效力。訴訟和解成立后，發(fā)生爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系為新的民事法律關(guān)系取代，原訴訟標(biāo)的不復(fù)存在，訴訟無(wú)繼續(xù)進(jìn)行的必要。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確訴訟和解有終結(jié)訴訟的效力，以避免實(shí)踐中當(dāng)事人再行撤訴的麻煩以及因不及時(shí)撤訴造成的問(wèn)題。（2）訴訟和解在雙方當(dāng)事人間產(chǎn)生了一個(gè)新的和，這個(gè)合同對(duì)當(dāng)事人有實(shí)體上的約束力。但是，和解協(xié)議畢竟是當(dāng)事人處理訴訟事項(xiàng)或訴訟權(quán)利的合意，不同于處理實(shí)體內(nèi)容的合同，不能獨(dú)立地成為訴訟的標(biāo)的。因此，當(dāng)事人不得就該和解協(xié)議提起訴訟。（3）訴訟和解的目的是替代性解決當(dāng)事人之間的民事?tīng)?zhēng)議，減輕當(dāng)事人和法院的訴累，因此，應(yīng)當(dāng)具有與生效判決同等的法律效力。和解協(xié)議生效后，當(dāng)事人不得就原訴訟標(biāo)的再行起訴。（4）有給付內(nèi)容的訴訟和解具有強(qiáng)制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議時(shí)，另一方當(dāng)事人得請(qǐng)求法院執(zhí)行。
5、訴訟和解的無(wú)效：基于訴訟和解的雙重性質(zhì)，使訴訟和解無(wú)效的原因既可以是私法上的，也可以是訴訟法上的。一般說(shuō)來(lái)，一個(gè)和解協(xié)議如存在私法要件的欠缺，自始無(wú)效；而訴訟要件的欠缺只能導(dǎo)致訴訟和解的無(wú)效，但不影響私法上和解的效力，也就是說(shuō)，欠缺訴訟要件的和解不成為訴訟和解，但作為當(dāng)事人間的普通合同仍然有效。
6、訴訟和解的救濟(jì)：和解協(xié)議本身不能成為另案或本案的訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議有爭(zhēng)議的，不能就該和解協(xié)議提起訴訟，要求法院予以裁判。因此，對(duì)訴訟和解的救濟(jì)主要體現(xiàn)在——當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議的合法性有爭(zhēng)議時(shí)，可以要求法院直接確認(rèn)該和解協(xié)議的合法性——對(duì)訴訟和解無(wú)效性的裁判應(yīng)當(dāng)在舊訴訟中進(jìn)行。換言之，根據(jù)認(rèn)為訴訟和解無(wú)效的一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，訴訟繼續(xù)進(jìn)行。在繼續(xù)的舊訴訟中證實(shí)和解有效，則訴訟終結(jié)；若和解被證實(shí)無(wú)效，則法院可在對(duì)該訴訟所做判決中對(duì)和解的有效性一并裁判。
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