[ 陳杰華 ]——(2006-12-9) / 已閱55650次
（1）現(xiàn)階段的中國是以社會(huì)秩序?yàn)楸疚坏纳鐣?huì)，婚內(nèi)成立強(qiáng)奸將破壞良性社會(huì)秩序的構(gòu)建與維持。我國仍處于由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的過渡階段，這個(gè)特定社會(huì)時(shí)期既包含了儒家禮治等傳統(tǒng)社會(huì)因素，也包含了現(xiàn)代社會(huì)的因素。社會(huì)大部分財(cái)富掌握在少部分人手中，社會(huì)貧富比較懸殊，大部分個(gè)人在相當(dāng)程度上仍要依附于家庭和社會(huì)，家庭仍然承擔(dān)著社會(huì)生產(chǎn)和分配等較多社會(huì)職能。在婚姻中大部分婦女經(jīng)濟(jì)上缺乏獨(dú)立，過于依賴丈夫。性和情愛在婚姻中所占的比重還不足以超越這些社會(huì)職能而成為婚姻與家庭的核心內(nèi)容， 這種社會(huì)結(jié)構(gòu)下的社會(huì)狀況在廣大農(nóng)村尤為明顯。因此，目前我國社會(huì)仍然是以社會(huì)秩序?yàn)楸疚�，個(gè)人自由相對次要的社會(huì)，這是客觀事實(shí)。而當(dāng)社會(huì)秩序與個(gè)人自由發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何去取舍。對目前的中國來說，只有犧牲少數(shù)個(gè)人自由利益，以維護(hù)家庭和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。具體到婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是否定強(qiáng)奸問題上，我們著重考慮的不應(yīng)該是社會(huì)某個(gè)人或少數(shù)人的需要和欲望如何實(shí)現(xiàn)，而是良性社會(huì)秩序的構(gòu)建與維持，以及當(dāng)前社會(huì)所期待的需要和目的。如果漠視我國的特殊情況，一味強(qiáng)調(diào)保護(hù)少數(shù)女性主張的性權(quán)利自由，而將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為定性為強(qiáng)奸犯罪，將會(huì)給家庭和社會(huì)帶來一系列的問題和不穩(wěn)定因素。所以，在我國這個(gè)特定的歷史階段，將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為不作強(qiáng)奸論，雖然無奈但卻是一種明智的選擇，也是中國社會(huì)的需要。
（2）從社會(huì)效果看，懲罰丈夫?qū)嶋H上并不能保障妻子。在婚內(nèi)以強(qiáng)奸罪對丈夫處予刑罰，妻子會(huì)面臨以下實(shí)際困境，我們決不能漠視。第一，妻子面臨生存的壓力。不可否認(rèn)，我國目前有不少女性已經(jīng)有相當(dāng)社會(huì)保障和自由，十分注重對婚內(nèi)的性自由。但現(xiàn)階段更為現(xiàn)實(shí)的仍然是婦女的生存權(quán)，這是帶有普遍性的�；橐黾彝ブ校鄶�(shù)婦女在經(jīng)濟(jì)上是不獨(dú)立、不平等的，過于依附丈夫，丈夫事實(shí)上成為婚姻家庭中的頂梁柱，這在廣大農(nóng)村的婚姻家庭更明顯。即使是城市地區(qū)的婦女，面對著沒有充足社會(huì)福利保障和就業(yè)嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)狀況，對丈夫的依賴性也與日劇增。確立婚內(nèi)成立強(qiáng)奸罪，表面上妻子的性權(quán)利似乎有了保障，但妻子一旦失去丈夫就等于失去經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)上連最基本的生存條件也喪失，家庭事務(wù)壓力也隨之加大。生存權(quán)沒有保障，怎么談性權(quán)利的自由和尊嚴(yán)。第二，妻子面臨家族和社會(huì)輿論的沉重壓力。中國是個(gè)強(qiáng)調(diào)人情和人倫的社會(huì)，如果妻子控告丈夫強(qiáng)奸罪，主流社會(huì)絕不會(huì)褒揚(yáng)她為婦女性尊嚴(yán)而戰(zhàn)。相反，她的父母、兄弟姐妹、親戚好友、鄰里等很可能批評和責(zé)難她，令她成為流言蜚語的笑柄。這種家族的批評和責(zé)難與社會(huì)輿論的沉重壓力，非常人所能夠承受，它比丈夫強(qiáng)迫性行為的傷害，過之而無不及。所以，婚內(nèi)妻子以強(qiáng)奸罪控告丈夫，會(huì)引發(fā)妻子生存權(quán)危機(jī)，并造成沉重的精神傷害。倘若這兩方面的困境處理不妥當(dāng)，將會(huì)帶來更嚴(yán)重的家庭危機(jī)和社會(huì)問題，這種社會(huì)效果也并非國家法律和社會(huì)所期待的。實(shí)際上懲罰丈夫并不能真實(shí)意義上保障妻子，僅喊出婚內(nèi)定強(qiáng)奸罪的空洞口號(hào)， 對保護(hù)廣大婦女性權(quán)利是無濟(jì)于事的。
綜上，雖然婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為一定程度上侵犯婦女性權(quán)益，但從目前我國的社會(huì)實(shí)際看，將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為不作強(qiáng)奸定罪，避免了婚姻家庭的破裂給社會(huì)帶來的諸多問題，同時(shí)維系了現(xiàn)有的良性社會(huì)秩序。經(jīng)權(quán)衡利弊后，婚內(nèi)不定強(qiáng)奸是一種理性的選擇。
3、保護(hù)婦女權(quán)益不一定必須承認(rèn)婚內(nèi)成立強(qiáng)奸罪。正如前面所言，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為侵犯了婦女的性權(quán)益，具有一定的社會(huì)危害性。我國刑法雖然排除丈夫可以為強(qiáng)奸妻子的主體，但并不意味著刑法對丈夫侵犯妻子權(quán)利的行為就袖手旁觀。事實(shí)上，婦女在受到暴力和身心摧殘迫害的情況下，可以用其他罪名來追究丈夫的刑事責(zé)任。比如，當(dāng)丈夫?qū)嵤┍┝?qiáng)行與妻子發(fā)生性行為的，具備虐待犯罪構(gòu)成要件的，可以依刑法第二百六十條以虐待罪對丈夫定罪處刑�；閮�(nèi)強(qiáng)迫性行為符合故意傷害的犯罪構(gòu)成特征，也可以依故意傷害罪定處。這樣既可以保護(hù)婦女的合法權(quán)益，又可以避免認(rèn)定婚內(nèi)成立強(qiáng)奸罪而帶來的實(shí)踐上的分歧和爭議，維護(hù)刑事立法的統(tǒng)一性。所以，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為可以運(yùn)用強(qiáng)奸罪以外的罪名，來實(shí)現(xiàn)保護(hù)婦女的合法性權(quán)利。
總而言之，筆者認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不宜以強(qiáng)奸定罪論處。目前我國的現(xiàn)狀，也不具備條件將婚內(nèi)成立強(qiáng)奸罪上升到刑事立法層面。因此，筆者不贊成現(xiàn)階段將丈夫納入強(qiáng)奸妻子的犯罪主體。
（二）少男與幼女間性行為的處理
所謂少男是指已滿14周歲不滿16周歲的男孩，所謂幼女是指不滿14周歲的女孩。由于少男與幼女間的性行為有其特殊性，它和成年人與幼女性行為在定性和處理上不同。2006年1月23日，最高人民法院頒布實(shí)施《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”），該《解釋》第六條規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪�！� 該條款一經(jīng)公布即成為熱點(diǎn)而引起了法律界和社會(huì)大眾的廣泛關(guān)注，并圍繞著少男與幼女性行為應(yīng)否一律以強(qiáng)奸罪論，該條款是否違反刑法規(guī)定等相關(guān)問題進(jìn)行了激烈爭論，說法頗多，理由各異。鑒于少男與幼女性行為案件在實(shí)踐中發(fā)生的頻率較高，及這類行為有其特殊性，有必要對此作一研討。筆者擬在立足該《解釋》第六條款的基礎(chǔ)上，就此類性行為的定性和處理問題展開分析，認(rèn)為：少男與幼女性行為作犯罪化不宜過大。
1、《解釋》中第六條款并不是全新的司法解釋，司法機(jī)關(guān)對少男與幼女間性行為的處理態(tài)度由來已久。我們先回顧有關(guān)司法解釋的規(guī)定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定：十四歲以上不滿十六歲的男少年，同不滿十四歲的幼女發(fā)生性的行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，依照刑法第十條（舊刑法）的規(guī)定，不認(rèn)為是奸淫幼女罪，責(zé)成家長和學(xué)校嚴(yán)加管教； 1984年11月14日最高人民法院研究室《關(guān)于已滿14歲不滿16歲的人犯強(qiáng)奸罪是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任問題的電話答復(fù)》規(guī)定：凡已滿14歲不滿16歲的人犯強(qiáng)奸罪，是否都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，不宜一概而論，應(yīng)從情節(jié)、手段、對社會(huì)危害性等方面來具體、全面地分析； 1995年5月2日最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“以下情形，可以不認(rèn)為是犯罪：……3、已滿14歲不滿16歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的。” 2000年2月24日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》規(guī)定：對于已滿14周歲不滿16周歲的人，對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪； 2006年1月23日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪�！睆氖嗄陙淼挠嘘P(guān)司法解釋規(guī)定看出，最高人民法院對待少男與幼女間性行為的定性和處理，在解釋文字雖有不同，但基本精神是一樣的。只要情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果（也即危害不大）的，不作犯罪處理。換言之，《解釋》中第六條款是由上述司法解釋修改而成。此外，司法機(jī)關(guān)處理這類行為時(shí)在罪與非罪上明顯區(qū)別于成年人，已經(jīng)考慮到行為主體和對象的特殊性，也體現(xiàn)了辦理未成年人刑事案件貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則。
2、少男與幼女性行為的特殊性。少男身心發(fā)育不成熟，認(rèn)知能力有限，對性行為的后果與意義難以作出正確辨別，更不可能要求所有少男具有明知對方是幼女的認(rèn)知能力，這是少男的客觀生理特性�，F(xiàn)實(shí)中少男與幼女間的性行為多數(shù)發(fā)生在早戀、交友過程中，且相當(dāng)普遍。一般來說，這些少男與幼女間的性行為，少男很少懷有傷害幼女的故意或者說不存在惡意，只是由于他們情竇初開，交往中雙方的互相吸引而自愿發(fā)生了性關(guān)系。如果用成年人性行為的處理原則，來對待這些性意識(shí)不成熟、不能完全控制自己行為的少男而一概以犯罪論，是非常不公平，不人道的。且顯屬客觀歸罪，沒有充分考慮行為人的主觀罪過，違背主客觀相統(tǒng)一的刑法原則。 另外，若對此一概論罪，將會(huì)引發(fā)重復(fù)惡性傷害的社會(huì)效果。一對缺乏認(rèn)知能力的少男和幼女自愿發(fā)生了性關(guān)系，少男被判處強(qiáng)奸罪，如此重刑的懲罰，他能信服嗎？他完全可能因此而敵視法律、敵視社會(huì)和敵視女性，出獄后重新走上犯罪道路，進(jìn)而發(fā)展成為真正的成年強(qiáng)奸犯。而且，以強(qiáng)奸犯罪來懲罰少男還會(huì)造成被害幼女心理的傷害。一是幼女基于鐘情對少男有愧疚感；二是被害幼女背負(fù)著被強(qiáng)奸之名，令其名譽(yù)受損，造成心理傷害。更值得擔(dān)心的是，遭此打擊后，幼女以后的身心健康尤其是性心理的發(fā)展很可能會(huì)扭曲。相對之下，如果說她早戀而自愿發(fā)生的性關(guān)系，而不是被強(qiáng)奸，對她的名譽(yù)和心理影響則有很大的不同，造成幼女心理的傷害應(yīng)當(dāng)比定強(qiáng)奸的要輕。顯然，這種重復(fù)惡性傷害的效果并非我國法律和社會(huì)所期待的。時(shí)下有的觀點(diǎn)一味強(qiáng)調(diào)《解釋》對少男不作強(qiáng)奸犯罪論處，受害最大的是幼女。這種觀點(diǎn)正是缺乏對重復(fù)傷害社會(huì)效果的理性研究，只是見木不見林。因此，將未成年少男與幼女性行為的處理與成年人犯罪的處理區(qū)別開來，符合這類行為的特點(diǎn)。
3、少男與幼女間性行為也可構(gòu)成犯罪。有的學(xué)者擔(dān)心，某些不良少男與幼女性交后利用《解釋》第六條而逃脫法律制裁，縱容了犯罪。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心完全沒有必要。因?yàn)�，第一，《解釋》雖然只規(guī)定少男與幼女性行為不認(rèn)為是犯罪的情形，但《解釋》并不排除這類行為可構(gòu)成犯罪。換言之，只要少男與幼女性行為不符合“情節(jié)輕微”和“未造成嚴(yán)重后果的”等要求，比如少男采取明顯暴力手段，造成幼女性器官嚴(yán)重?fù)p害和精神痛苦后果的，即可依2000年2月24日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》規(guī)定：對已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪對少男定罪處罰。第二，《解釋》規(guī)定的不構(gòu)成犯罪，必須具備一定條件�！督忉尅访鞔_規(guī)定少男與幼女性行為作無罪處理，應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)必要條件：一是偶爾發(fā)生性關(guān)系；二是情節(jié)輕微；三是未造成嚴(yán)重后果。僅僅有其中的一個(gè)或兩個(gè)條件是不充分的，將作為強(qiáng)奸犯罪來認(rèn)定。而必須三個(gè)條件要同時(shí)具備，才可以作無罪處理。從《解釋》規(guī)定的這些限定條件看，作無罪處理的條件是較為嚴(yán)格的，其意也旨在嚴(yán)格防止放縱犯罪的現(xiàn)象。所以，我們不必?fù)?dān)心《解釋》會(huì)放縱犯罪。當(dāng)然，《解釋》并沒有對何為“偶爾”、“情節(jié)輕微”、“未造成嚴(yán)重后果”等詞句作進(jìn)一步解釋。這需要對案件作具體和全面的分析來認(rèn)定，在這種情形下，法官具有一定的自由裁量權(quán)，也給律師的辯護(hù)帶來一定空間。而事實(shí)上，同時(shí)具備這三個(gè)條件的案件，一般都屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，我們不必一律以犯罪論處。
4、《解釋》不違背刑法的規(guī)定。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋》違反刑法第二百三十六條第二款奸淫幼女以強(qiáng)奸論的規(guī)定，因?yàn)樾谭ㄟ@一條款并沒有將奸淫幼女的行為人區(qū)分未成年人和成年人，年齡的劃分對定罪并無影響。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)難以成立。第一，該觀點(diǎn)脫離刑法總則來認(rèn)定具體犯罪。眾所周知，我國刑法有總則和分則之分，總則規(guī)定的是一切犯罪必須具備的要件，分則則規(guī)定具體犯罪特別需要具備的要件。刑法對犯罪構(gòu)成的規(guī)定，是由刑法總則與刑法分則共同實(shí)現(xiàn)的。 所以，我們在根據(jù)分則認(rèn)定具體犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依照總則規(guī)定，對有關(guān)事實(shí)和情節(jié)仔細(xì)比照加以認(rèn)定，才能得出正確結(jié)論。換言之，刑法總則處于總指導(dǎo)地位，決定了刑法分則各個(gè)罪名無一例外地要適用。我國刑法分則雖然規(guī)定了奸淫幼女以強(qiáng)奸論，但刑法總則也規(guī)定了不認(rèn)為是犯罪的具體條款。而《解釋》第六條正是依據(jù)刑法總則的有關(guān)規(guī)定制定。所以，在適用刑法時(shí)不考慮總則規(guī)定，而只以分則規(guī)定來定罪的思路是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)糾正。上述觀點(diǎn)顯然對在刑法總則與分則的關(guān)系，及犯罪構(gòu)成上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，或有意無意地回避刑法總則有關(guān)不認(rèn)為是犯罪情形的規(guī)定。因此，其觀點(diǎn)有失偏頗，得出的結(jié)論不客觀。第二，《解釋》有刑法依據(jù)。從司法機(jī)關(guān)十多年來對少男與幼女性行為的規(guī)定看出，《解釋》第六條款的法律依據(jù)是我國刑法總則第十三條的“但書”規(guī)定：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！暗珪币�(guī)定涉及到刑法所有的罪名，刑法分則中的強(qiáng)奸罪也不例外地被納入“但書”規(guī)定中。由于“但書”作為刑法條款，具有法律的穩(wěn)定性特點(diǎn)，所以其規(guī)定較為原則，對所謂的“情節(jié)顯著輕微危害不大的”不作明確規(guī)定，以適應(yīng)錯(cuò)綜復(fù)雜的罪名和司法實(shí)踐。所以，在司法實(shí)踐中，法院對于“但書”的認(rèn)定和適用也就有一定的自由裁量權(quán)，當(dāng)然這種裁量權(quán)必須建立在“但書”意旨之上。如前所述，《解釋》規(guī)定不認(rèn)為少男與幼女性行為是犯罪的，必須同時(shí)具備三個(gè)條件，即偶爾發(fā)生性關(guān)系、情節(jié)輕微和未造成嚴(yán)重后果，三者缺一不可。而同時(shí)具備這三個(gè)條件的案件，一般都屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的情形。表面上這三個(gè)條件的解釋文字與“但書”的文字雖有不同，但這三個(gè)條件的具備卻符合“但書”規(guī)定的基本精神。因此，正確的理解是，《解釋》第六條規(guī)定的法律依據(jù)是刑法第十三條。換言之，就少男與幼女性行為而言，《解釋》是對刑法第十三條“但書”規(guī)定的進(jìn)一步解釋。所以，那種認(rèn)為《解釋》違背刑法規(guī)定的觀點(diǎn)難以成立。
5、《解釋》體現(xiàn)了對未成年人“教育為主、懲罰為輔”的原則。由于未成年人生理和心理不成熟的特殊性，決定了法律給予未成年人特殊的保護(hù)。數(shù)十年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，教育為主、懲罰為輔是預(yù)防未成年人犯罪的有效措施�！督忉尅穼ξ闯赡耆松倌信c幼女性行為的處理，也充分貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則，也符合構(gòu)建以人為本的和諧社會(huì)理念。法律應(yīng)給予這類群體更大的寬容。
綜上，在實(shí)踐中，少男與幼女間性行為普遍發(fā)生在早戀、交友過程中，一般社會(huì)危害性不大，并且少男本身對性的認(rèn)識(shí)能力欠缺， 基于這類行為特殊性，筆者認(rèn)為，少男與幼女性行為作犯罪化不宜過大。
四、完善強(qiáng)奸罪法律規(guī)范的幾點(diǎn)構(gòu)想
（一）明確婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為不作強(qiáng)奸論處
前文已經(jīng)論述，現(xiàn)階段不宜將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為以強(qiáng)奸定罪，是一種理性的選擇。但司法實(shí)踐中，對婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的定性仍然存在較大的爭議，同是婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為案件，不同地方法院判決，結(jié)果卻截然相反：一個(gè)法院判有罪，另一個(gè)法院判無罪，嚴(yán)重侵犯了個(gè)別公民的人身權(quán)利，且損害刑法的統(tǒng)一性。雖然我國刑法的本意已將婚內(nèi)強(qiáng)奸排除于婚姻之外，但為了統(tǒng)一和規(guī)范目前的司法，立法機(jī)關(guān)有必要對婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的定性問題，作出立法解釋，明確刑法第二百三十六條的規(guī)定不包含婚內(nèi)性行為在內(nèi)，以統(tǒng)一司法實(shí)踐，維護(hù)我國刑事法律的尊嚴(yán)。
（二）將女性納入強(qiáng)奸罪的獨(dú)立犯罪主體
根據(jù)我國刑法規(guī)定，強(qiáng)奸罪的主體只能是男性，被害婦女只能作為被強(qiáng)奸的對象。婦女只有在共同犯罪的情況下，才可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯和幫助犯， 婦女不可能自己去實(shí)施強(qiáng)奸行為。因此，婦女不能獨(dú)立構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體。而隨著我國社會(huì)的變革，時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)文化理念也隨之改變，女性的性主體意識(shí)明顯增強(qiáng)，已經(jīng)出現(xiàn)了不少女性“強(qiáng)奸”男性的案件。也就是說，女性也可以采用暴力、脅迫或其他手段違背男性意志，強(qiáng)行與男性發(fā)生性行為。例如，據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，某高中男學(xué)生張某，被女教師黎某在教室里強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系，還威脅張某不要說出去，此后，黎某長期強(qiáng)迫張某發(fā)生性關(guān)系，使得張某學(xué)習(xí)成績下滑，身心受到傷害。后來，張某以該女教師“強(qiáng)奸”自己為名報(bào)案，但是公安人員以無法律依據(jù)為由拒絕立案。此類女性侵犯男性性權(quán)利的案件，早已屢見不鮮，是現(xiàn)實(shí)存在的客觀事實(shí)。眾所周知，男性也享有性權(quán)利，男性的性權(quán)利也要受到法律保護(hù)。而我國現(xiàn)行刑法的強(qiáng)奸罪只保護(hù)女性的性權(quán)利，對男性性權(quán)利的侵害不作禁止性的規(guī)定，使得男性的性權(quán)利被女性侵害時(shí)，得不到與女性相同待遇的刑法保護(hù)，甚至失去法律保障，上例案件就是如此�？梢�，男女性權(quán)利明顯不平等，違背了法律面前人人平等的憲法原則。所以，將女性納入強(qiáng)奸罪的獨(dú)立主體，無論在理論上還是實(shí)踐中都是必要的。立法機(jī)關(guān)應(yīng)正視女性“強(qiáng)奸”男性案的客觀存在，不能袖手旁觀，通過刑事立法增設(shè)女性作為強(qiáng)奸罪的主體，以完善強(qiáng)奸犯罪的主體，真正實(shí)現(xiàn)男女雙方性權(quán)利的平等保護(hù)。
（三）淡化犯罪對象的性別
如前所述，女性可以對男性實(shí)施性侵害，那女性對女性、男性對男性也一樣可以實(shí)施性侵害行為。對于這些情形，我國刑法的強(qiáng)奸罪明顯不能調(diào)整，屬于立法空白，而這些性侵害的客觀現(xiàn)象現(xiàn)實(shí)中卻是逐漸增多。所以，我們應(yīng)拋棄舊的價(jià)值觀念，從人性和法律的角度，不再區(qū)分犯罪對象的性別，給予男性間、女性間和男女相互之間性權(quán)利的平等，對這些性侵害，我國刑事立法應(yīng)作出積極的回應(yīng)。
五、結(jié)語
經(jīng)過以上論述，我們可以認(rèn)識(shí)到，正確把握強(qiáng)奸罪，必須認(rèn)清強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分其罪與非罪的界限。對于實(shí)踐中出現(xiàn)諸如婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為和少男與幼女性行為的定性和處理，要從我國的客觀現(xiàn)狀出發(fā)，依照立法意旨、罪刑法定等法律原則和精神，在權(quán)衡利弊后作出取舍和認(rèn)定�；閮�(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)緩行，少男與幼女性行為作犯罪化不宜過大。同時(shí)也應(yīng)看到，我國現(xiàn)行刑法在強(qiáng)奸罪的立法上的一些局限和不足，有待進(jìn)一步的修正和完善，而完善強(qiáng)奸罪的立法是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程。但筆者堅(jiān)信，只要從我國的實(shí)際出發(fā)，充分考慮法律和社會(huì)所期待的需要和目的，以及良性社會(huì)秩序的構(gòu)建和維持等因素，強(qiáng)奸罪的立法完善問題在中國就一定能夠很好解決。屆時(shí)，廣大人民群眾的人身權(quán)利尤其是性權(quán)利將得到更有效的法律保護(hù)。
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年版。
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3、 魏東著：《刑法各論若干前沿問題要論》，人民法院出版社2005年版。
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陳杰華 廣東敏翔律師事務(wù)所
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