[ 貢太雷 ]——(2006-12-27) / 已閱13041次
論近代西方法治的形成
貢太雷
人治絕非法治，然而理論意義上的法制也并非就是法治，法治是一種實(shí)踐。實(shí)踐是其靈魂的之所在，法治的產(chǎn)生并非人們最向往的，它的出現(xiàn)是人們發(fā)現(xiàn)自己并非一臺(tái)機(jī)器上的部件，而是一個(gè)個(gè)平等獨(dú)立的個(gè)體之后的，是人們開始尊重自我意志，掌握應(yīng)屬自己的東西，否定存在凌駕于眾人之上的人格化權(quán)威的體現(xiàn)。人們選擇法治一定意義上可以說是不得已而為之，正如人們建立政府一樣（當(dāng)然是有限、健康的政府）—這豈不是人性惡的明證嗎？筆者深知法治并非自己可以闡釋，本文僅淺論近代西方法治的形成并非實(shí)證分析。
首先，西方法治（西方這里僅指歐洲和美國發(fā)達(dá)資本主義國家，不涉及日本）的形成一定程度上得益于宗教，盡管我們知道法治與宗教是兩回事，法治畢竟是世俗的東西，與宗教之間有著不可逾越的鴻溝，法治講究正義，宗教是寬容是仁慈。歐洲大陸（美國可以說是歐洲的延伸）雖然政治、軍事、經(jīng)濟(jì)迥異，可是意識(shí)形態(tài)上是異常相似的，都是基督教籠罩著他的精神世界。首先，教權(quán)的發(fā)展變化，導(dǎo)致教權(quán)與王權(quán)之間不斷沖突變化，這種沖突為法治形成，營造了有利空間；其次，宗教的發(fā)展與改革，尤其家路德等人的改革，以及教旨，讓人們堅(jiān)信，上帝面前人人平等，所有子民皆有權(quán)利根據(jù)自己的心靈理解《圣經(jīng)》獲得幸福的方式與上帝交流，再次，每個(gè)教徒之間沒有至少精神上的依附，未能形成人格化的權(quán)威，只有神、上帝是無上的。
西方法治的形成其淵源可以追溯至古希臘、古羅馬。古希臘是一個(gè)奴隸制商品生產(chǎn)發(fā)展方式，是崇尚智慧的民族，其被斯巴達(dá)所敗，可以說是體內(nèi)戰(zhàn)勝智力而非征服，古希臘人強(qiáng)調(diào)民主，并不太考慮人與人之間的關(guān)系而是強(qiáng)調(diào)人與城邦（一群人集合在一起）的關(guān)系。他們的城邦是民主的無疑，不過這太幼稚，也正是如此為他的滅亡埋下一顆定時(shí)炸彈。希臘人作為城邦的一分子消失了，但他啟發(fā)人們，作為一個(gè)公民參與政治生活是完全平等的，不考慮任何因素，古羅馬相對古希臘是比較務(wù)實(shí)的民族，他們將古希臘的抽象東西付諸實(shí)踐，在古羅馬，人與人是平等獨(dú)立的，人與人之間是通過契約而建立關(guān)系餓，突出人與人之間形成上的平等，其發(fā)達(dá)與私法為后來法治建設(shè)作了巨大的貢獻(xiàn)。
法治屬于上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，這是馬克思哲學(xué)的基本原理，縱觀西方，古希臘、古羅馬是奴隸制商品生產(chǎn)方式，拋開中世紀(jì)，17、18世紀(jì)的西方依然恢復(fù)商品生產(chǎn)方式，馬克思說過：“商品經(jīng)濟(jì)是天生的平等派”，換句話說，生意有利于自由、平等與寬容，試想，原始社會(huì)，個(gè)體必須依賴群體，生產(chǎn)時(shí)必須以群體出現(xiàn)否則必將完蛋。封建社會(huì)下，大地主和王室占有大量土地這種優(yōu)勢產(chǎn)權(quán)而造成了人身依附關(guān)系，可想知沒有獨(dú)立的人格化何以有法治，再想，做生意的雙方都有可供“交換”的東西，包括資本，倘若有特權(quán)，可以以少換多，以劣換優(yōu)，那是現(xiàn)實(shí)嗎？正如有人說過“權(quán)利產(chǎn)生于斤斤計(jì)較”。
現(xiàn)在我們來看一下西方法治理論與基石�！�17、18世紀(jì)的英國，既是近代自由主義的故鄉(xiāng)，也是近代法治主義的故鄉(xiāng)”。哈林頓提出了法治共和國的模式構(gòu)想，“以自由為最高價(jià)值準(zhǔn)則，以法律為絕對統(tǒng)治國家體制”，“洛克政治學(xué)說的基調(diào)在于維護(hù)個(gè)人的自由權(quán)利”。這一基調(diào)是法治主義的奠基石。18世紀(jì)的法國，孟德斯鳩繼承了洛克的思想，提出“三權(quán)分立”，注意法的精神，權(quán)力是在法律之下的要求以權(quán)力制約權(quán)力，指出權(quán)力具有擴(kuò)張性，其實(shí)這種制約就是用狂熱徒來制約另一個(gè)狂熱徒，再看盧梭，他的“社會(huì)契約”“人民主權(quán)”以及“合法政府”“法律至上”這些都為西方法治埋下了基石，還有美國如潘思的人權(quán)學(xué)說，這些都可以說是西方法治理論的基石。
下面看一下法、美、英三國法治的形成
法國追溯到日耳曼帝國，日耳曼征服羅馬后被稱為“蠻國”筆者認(rèn)為征服并非一定是錯(cuò)，畢竟當(dāng)時(shí)羅馬已無昔日風(fēng)光，之所以“蠻”在于他讓獨(dú)立的個(gè)體再次消失，而成為一群烏合之眾，個(gè)人自由消逝了，然而在一些城市，如威尼斯、佛羅倫薩等那里依然保留了商業(yè)文化，形成了市民階級，由于商業(yè)與宗教絕不會(huì)坐在一起進(jìn)餐，所以市民階段先聯(lián)合王權(quán)去垮教權(quán)，讓教權(quán)把在世俗社會(huì)的觸角伸回，否則砍斷之，可后來呢？王權(quán)專制下的貴族們又有特權(quán)，而市民階段已逐步壯大形成重大障礙，結(jié)果革命爆發(fā)，有啟蒙思想，有了自己合法的理論，拿破侖也出現(xiàn)了一場革命既是政治革命也是文化革命，伴隨法文化以及近代自然法思想，法治進(jìn)程也逐步開始并形成。
英國與法國迥異，如果說法國法治形成是一場轟轟烈烈的革命推動(dòng)的英國則為改良逐步推進(jìn)，更可以說是王權(quán)與貴族以及資產(chǎn)階級相互妥協(xié)的產(chǎn)物，1066年諾曼人征服英倫三島建立近代意義上的英國，威廉一世國王為了統(tǒng)治被征服者，制定普通法，并逐步讓國王法院削弱地方法院，普通法關(guān)注“公平”著重救濟(jì)，這一舉措也導(dǎo)致王權(quán)的最終弱化，貴族們另一面積極反抗王權(quán)，并通過法律逐步限制王權(quán)，奠定了權(quán)力受法律限制的法治的原則，在加上后來羅馬法的影響形成衡平法，英國最終形成法治，確立了以判例法為主，同時(shí)尊重法律程序化、簡明化，他們雖保留王權(quán)，但議會(huì)至上，法律至上已成定局。
如果說英國這個(gè)島國受法國革命沖擊較小，那么美國更是甚微，美國的特點(diǎn)決定了他的與眾不同，美國可以說是英國的移民，但我們決不可小看這些移民，南方的移民都是受過良好的教育的紳士以及一些不服英王被遣送來的手工業(yè)者，他們來到北美大陸絕大部分是來“淘金”的，只要自己努力便會(huì)有個(gè)人的財(cái)富，由于移民增加，人們之間對財(cái)產(chǎn)等便有爭議，于是大家（只有白人可以參加）便不得不尋求解決辦法，由于移民他們職業(yè)、信仰、經(jīng)商一致性，又都自由，于是標(biāo)志著議會(huì)制的形成在北美登陸的弗吉民亞會(huì)議正式形成。再看北方，這與南方大為不同，這里移民并非來淘金“而是尋求信仰自由，能夠找一方圣土自由禮拜上帝的清教徒和其它信仰的教徒，他們各自的經(jīng)歷使他們一登上北美大陸”便決定按多數(shù)人的意愿進(jìn)行管理，尊重個(gè)人自由，不存在絕對人格化權(quán)威，正如后來有人讓華盛頓建立帝國一樣，大多數(shù)北美人是嗤之以鼻的，他們簽署了“五月花號(hào)公約”。
如果說先有美利堅(jiān)憲法，后有美國，則也可以說，先有美國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、州而后才有美國。他們的州并非我們意義上的省，他們有憲法，有各自的行政、立法與司法體制，在聯(lián)邦成立前，各州皆可稱為一個(gè)個(gè)獨(dú)立國，看一下美國歷史就知，獨(dú)立戰(zhàn)爭一定意義上是美國人考慮如何建國，建造什么樣的體制問題并非是獨(dú)立于英國簡單意義上的戰(zhàn)爭，我們知道許多州是有特許狀的，獨(dú)立戰(zhàn)爭一勝利，美國有志之士便考慮建造一個(gè)什么樣的體制，他們不想模仿英國也不想模仿英國也不想沿用法國，他們用自己的指揮建造，首先邦聯(lián)，這種太松散了，而且各州無視邦聯(lián)，派出代表為各州二流官員，英國人戲稱“你們再派大使，派13個(gè)來”后來由于各州了不同，世際交易幾乎完蛋，許多大資本家，銀行家紛紛感到無奈，英國人笑稱讓他們自己分散吧，華盛頓曾說過，若沒有一部憲法，我們的勝利成果遲早完蛋，必須擁有一套機(jī)制鞏固勝利成果。這時(shí)制憲會(huì)議便提上日程，大家都知道制憲會(huì)議的55名代表中，有40名是各州的大資本家，有12名銀行家，有5名豪門，當(dāng)然也有如漢密爾頓等專家，他們大多數(shù)目的是維護(hù)自身利益，因此大會(huì)爭議頗多，憲法的制定可以說是一種妥協(xié)，憲法修正案等也是后來逐步加進(jìn)的，這部憲法逐步被名殖民地批準(zhǔn)，除羅得蘭州外，制憲中，體現(xiàn)了美國人的一種經(jīng)驗(yàn)，他們確信“一部憲法也難以防范權(quán)力的凌侵，而且必須分散權(quán)力中心，十權(quán)力互相牽制，”“在美國的復(fù)合共和國中，人民權(quán)力給兩重政府，”然后政府再將人民授權(quán)分權(quán)制衡，“因此人民權(quán)利有雙重保障，兩種政府互相控制，同時(shí)各政府又自己控制自己”。這樣美國的“憲法主治”模式得以形成。
總之，這或許是“后見之明”吧，但筆者認(rèn)為，一部憲法一種好的模式固然好，當(dāng)然這也是必須的，但其內(nèi)容是由個(gè)體的人來充實(shí)的，美國之所以今天，筆者認(rèn)為一定意義，杰弗遜將教育提升上來起了不朽的功勛，有了個(gè)體充實(shí)于良好的制度，制度才能發(fā)揮理想的功能，民主固然脆弱，但有代議制，而在一個(gè)人治的社會(huì)空談法治簡直是犯罪，正如盧梭的一句名言：“尊重法律是第一重要的法律”。
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貢太雷 400031 西南政法大學(xué)研究生部04級政治學(xué) fishgtl@163.com
