[ 黎廣軍 ]——(2007-1-14) / 已閱31791次
澳洲等國的施工留置權(quán)、押記權(quán)及SOP法案
——兼論附條件支付條款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎廣軍
摘要: 文章闡述了押記(Charge)和附條件支付條款的概念，以及澳洲、新西蘭等國的施工留置權(quán)、押記權(quán)和付款保障(SOP)法案的歷史及其發(fā)展。文章認(rèn)為我國法律欠缺一種即不享有財產(chǎn)所有權(quán)也不占有財產(chǎn)而是對抗現(xiàn)有及未來財產(chǎn)之利益的擔(dān)保物權(quán)，并認(rèn)為設(shè)立施工留置權(quán)和押記權(quán)可為施工人員提供雙保險的法律救濟(jì)。
關(guān)鍵詞: 物權(quán)法; 不動產(chǎn); 工程拖欠款; 施工留置權(quán); 押記權(quán); pay if paid; pay when paid; SOP法案
工程拖欠款是古今中外都遇到的問題。歷史上，留置權(quán)和押記權(quán)廣泛用于保護(hù)體力勞動者。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和建設(shè)規(guī)模的日益龐大，工程承包層次越來越復(fù)雜，而附條件支付條款使施工合同鏈上層的欠款和墊資轉(zhuǎn)移到了合同鏈底層，造成了許多問題。為此，21世紀(jì)以來，澳洲等國頒布了《建筑施工行業(yè)付款保障法案》或《施工合同法案》，統(tǒng)稱 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文對此進(jìn)行了探究。
我國并無與英國法Charge相同的法律定義，一般譯為抵押或擔(dān)保，而香港譯為押記，本文采用后者譯法。
1 押記 (Charge) 的簡述
1.1 財產(chǎn)擔(dān)保的四大類型
(1) 享有財產(chǎn)所有權(quán)但不占有財產(chǎn)，例如抵押、讓與擔(dān)保、設(shè)備信托 (設(shè)備融資貸款)、不動產(chǎn)留置等；
(2) 享有財產(chǎn)所有權(quán)并占有財產(chǎn)，例如動產(chǎn)留置；
(3) 不享有財產(chǎn)所有權(quán)但占有財產(chǎn)，例如質(zhì)押；
(4) 不享有財產(chǎn)所有權(quán)也不占有財產(chǎn)，例如押記。
1.2 押記 (Charge) 的概念
押記權(quán)對抗現(xiàn)有及未來財產(chǎn) (包括無形財產(chǎn)) 的利益，其它擔(dān)保物權(quán)對抗現(xiàn)有財產(chǎn)的所有權(quán)或客體。財產(chǎn)擔(dān)保貸款的押記契據(jù)須依法登記，借款人違約時，貸款人有權(quán)接管財產(chǎn)或依法拍賣，強取財產(chǎn)的收益以清償欠債。法院頒布的押記令(Charging Order)俗稱釘契令，債務(wù)人還清欠債前，不能從釘契財產(chǎn)中獲得利益。
歷史上抵押與押記混為一談，例如樓花按揭。樓宇按揭貸款時，即使借款人還欠1元，貸款人仍有樓宇全部所有權(quán)而借款人只有居住權(quán)和出租權(quán)，極不合理。1984年香港頒布的《物業(yè)轉(zhuǎn)易及財產(chǎn)條例》(香港法例第219章)第44條(1)款規(guī)定:“在本條生效日期后，任何法定產(chǎn)業(yè)權(quán)的按揭，包括該法定產(chǎn)業(yè)權(quán)的第二次或其后按揭，在法律上只可藉明訂為法定押記的契據(jù)作出�！�(3)款規(guī)定:“本條一經(jīng)生效，凡在本條生效日期前以轉(zhuǎn)讓法定產(chǎn)業(yè)權(quán)方式作出按揭，就本條而言，按揭財產(chǎn)須當(dāng)作再予轉(zhuǎn)讓，而該按揭須當(dāng)作已解除及由一項法定押記代替。”(見港府香港法例網(wǎng)www.legislation.gov.hk)。從此，須轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的按揭 (Mortgage大陸譯“抵押”) 改革為法定押記 (Legal Charge)，并容許同一物業(yè)設(shè)立多個法定押記。但“按揭”早已成為香港日常生活用語并已形成商業(yè)慣例，以至出現(xiàn)法律概念的混亂。
我國上世紀(jì)從香港引入樓宇按揭后，對按揭的法律性質(zhì)出現(xiàn)了“不動產(chǎn)抵押說”、“權(quán)利抵押說”、“權(quán)利質(zhì)押說”、“讓與擔(dān)保說”四種觀點的爭論。[1]
我國《公司法》未規(guī)定公司債券的擔(dān)保方法。香港公司有押記登記冊，公司財產(chǎn)的押記還必須在公司注冊處登記。發(fā)行公司債券可用押記擔(dān)保。依法登記的押記契據(jù)猶如一種記名債券，而債券持有人即不享有財產(chǎn)所有權(quán)也不占有財產(chǎn)。所謂“按揭證券化”實質(zhì)上是貸款機構(gòu)將樓宇押記契據(jù)“分拆”為許多份債券轉(zhuǎn)售。
1.3 浮動押記與固定押記以及“公司擔(dān)保”
押記分為浮動押記 (Floating Charge) 與固定押記 (Fixed Charge)，前者適用不時變化的財產(chǎn)(存貨、應(yīng)收帳款、無形資產(chǎn)等)，后者適用不變化的財產(chǎn)(不動產(chǎn)、設(shè)備、特許權(quán)等)，兩者均適用現(xiàn)有及未來財產(chǎn)。借款人在正常經(jīng)營活動中有權(quán)自由處置浮動押記財產(chǎn)，但處置固定押記財產(chǎn)須經(jīng)貸款人同意。例如，流動資產(chǎn)(材料、在產(chǎn)品、成品等存貨)不時處于買入、賣出和變化之中，可用浮動押記擔(dān)保貸款，這就發(fā)掘了企業(yè)融資能力。清算時，浮動押記具體化為固定押記，此時債務(wù)人無權(quán)再處置押記財產(chǎn)；浮動押記優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)但劣于所有優(yōu)先債權(quán)，而固定押記優(yōu)先于所有優(yōu)先債權(quán)。
在帳面?zhèn)椛显O(shè)立固定押記的依據(jù)是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142)，但2005年6月30日英國上議院一致推翻了該判例。根據(jù)該終審，區(qū)分浮動押記與固定押記的關(guān)鍵不在于押記財產(chǎn)的性質(zhì)，而在于債務(wù)人能否自由處置押記財產(chǎn)。[2]
例如，以公司現(xiàn)有及未來全部財產(chǎn)的利益為擔(dān)保 (“公司擔(dān)�！�)時，如是發(fā)行公司債券，可采用浮動押記，使公司可自由處置押記財產(chǎn)；如是投資項目貸款，例如BOT公路，應(yīng)按投資項目各類財產(chǎn)的性質(zhì)分別設(shè)立浮動押記和固定押記，使借款人無權(quán)自由處置項目公司的不動產(chǎn)、特許權(quán)等。故此，有些司法區(qū)禁止在不動產(chǎn)上設(shè)立浮動押記，例如香港法例第128章(土地注冊條例)第2A條及第585章(土地業(yè)權(quán)條例)第42條。
1.4 美國法的Floating Lien (浮動留置)
美國法 Floating Lien 類似英國法 Floating Charge，美國《統(tǒng)一商法典》第9-204條 (后得財產(chǎn)；未來貸款) 的官方注釋稱，該條采用了Floating Lien 原理。例如流動資產(chǎn)擔(dān)保貸款，借款人違約或破產(chǎn)時，貸款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存貨 (后得財產(chǎn))，如同行使留置權(quán)。英國法的借款人也無權(quán)再處置浮動押記具體化為固定押記的財產(chǎn)，猶如已被貸款人留置。
美國和加拿大有些州的施工留置權(quán)人除了留置不動產(chǎn)，還可同時留置不動產(chǎn)的擔(dān)保貸款(未來貸款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款擔(dān)保的保額等，亦即同時留置業(yè)主和承包商在不動產(chǎn)上的利益。①
2 澳洲的施工留置權(quán)和押記權(quán)
施工留置權(quán)類似已到期的抵押權(quán)，采用登記制。它有許多優(yōu)點，但工人申請拍賣在建工程如同申請失業(yè)。而押記權(quán)只是對抗財產(chǎn)的利益，強制執(zhí)行押記權(quán)的方式包括強取債務(wù)人在財產(chǎn)上的收益。與金融業(yè)不同，生產(chǎn)業(yè)的押記權(quán)無須事前登記，一般采用通知制度。
2.1 南澳洲和北領(lǐng)地的《工人留置權(quán)法案》
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