[ 李秋菊 ]——(2007-2-22) / 已閱34444次
有關(guān)我國《婚姻法》中損害賠償制度的幾點(diǎn)看法
黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所 李秋菊
內(nèi)容摘要：《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，使我國婚姻家庭立法有了進(jìn)一步的完善。但是該制度在實(shí)踐操作中依然存在一些問題，使得對婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)力度顯得不足。本文就婚姻損害賠償制度的構(gòu)建基礎(chǔ)，確立的意義，損害賠償?shù)囊�，適用條件，賠償義務(wù)主體的范圍，以及實(shí)際操作中的歸責(zé)原則等問題進(jìn)行了論述和探討，并提出了一些現(xiàn)實(shí)存在的問題及自己的看法與建議。
關(guān)鍵詞： 婚姻的契約本質(zhì) 損害賠償 婚內(nèi)損害賠償 舉證責(zé)任
（一） 確立婚姻損害賠償制度的基礎(chǔ)
有學(xué)者認(rèn)為確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)源于民法上的侵權(quán)損害賠償。對破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。也有關(guān)點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。
本文認(rèn)為：確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)在于婚姻的契約本質(zhì)。
長期以來，我國并沒有采用婚姻契約理論，傳統(tǒng)認(rèn)為“ 婚姻是男女雙方精神上的結(jié)合”，“愛情是不應(yīng)該用金錢來衡量的”，更有反對確立婚姻損害賠償?shù)娜耸空J(rèn)為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質(zhì)，并使婚姻關(guān)系商業(yè)化，法律解決道德的問題是不妥當(dāng)?shù)牡鹊��？傊@是因?yàn)閷橐龅谋举|(zhì)存在不同看法而導(dǎo)致的不同結(jié)論�；橐鍪悄信p方為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據(jù)就是契約自由，包括結(jié)婚自由與離婚自由。我國采取結(jié)婚登記主義。這說明，婚姻契約的締結(jié)必須嚴(yán)格依照婚姻法進(jìn)行。它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自所應(yīng)履行的婚姻義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)包含了人身和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面；而且婚姻當(dāng)事人可以選擇離婚來解除這種權(quán)利義務(wù)，即婚姻契約的解除。以上內(nèi)容均可反映出婚姻的契約本質(zhì)。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的“契約”本質(zhì)的。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項(xiàng)制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項(xiàng)制度。
婚姻的“契約”本質(zhì)在我國受到禁錮，似乎承認(rèn)婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。應(yīng)當(dāng)說，這種理念回避了婚姻關(guān)系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)。近年來，隨著民眾“契約”理念的漸趨深入，有關(guān)婚姻本質(zhì)的認(rèn)識也越來越明晰。并且，這種認(rèn)識已經(jīng)反映到婚姻立法上來。我國現(xiàn)行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質(zhì)而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，過錯(cuò)方已經(jīng)嚴(yán)重違反了婚姻契約之義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)任。
（二） 《婚姻法》確立損害賠償制度的意義
2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個(gè)方面 ：
（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會形勢下保護(hù)婚姻一方當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯(cuò)當(dāng)事人的行為。
（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。在人們對包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然 ，社會風(fēng)氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認(rèn)識是必要的。社會主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強(qiáng)民事法律制度的需要。家庭是社會的細(xì)胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)之一。
（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要。從以往的司法實(shí)踐看，由于我國原婚姻法沒有規(guī)定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧無過錯(cuò)方的原則來操作。但是在財(cái)產(chǎn)很少甚至沒有財(cái)產(chǎn)的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯(cuò)的受害方以公平合理的保護(hù)；同時(shí)使違法行為沒有得到及時(shí)的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確立至關(guān)重要。
有反對該項(xiàng)制度建立者認(rèn)為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質(zhì)，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風(fēng)的不良風(fēng)氣，司法介入婚姻過錯(cuò)的調(diào)查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認(rèn)為，婚姻法范疇固然含有倫理因素，但是它更是一項(xiàng)法律制度，如前所述，我國采結(jié)婚登記主義，婚姻這項(xiàng)契約必須嚴(yán)格依照婚姻法締結(jié)。它不僅關(guān)系到當(dāng)事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。調(diào)查難，訴訟成本高不能成為反對立法的理由。葛洲壩水利工程難、成本高，為什么國家還要建設(shè)？因?yàn)樗ǔ珊蟮纳鐣б婵捎^。那么建立婚姻法上的損害賠償，其社會效益，精神效益從長遠(yuǎn)看亦不會��！
（三） 損害賠償?shù)囊?br>
根據(jù)婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)：
1、行為人具有主觀上的過錯(cuò)
這是損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方主觀有過錯(cuò)。如果行為人主觀上無過錯(cuò)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、行為具有違法性
這是損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯(cuò)方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求。
3、請求權(quán)人有受損害的事實(shí)
這是損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實(shí)，包括財(cái)產(chǎn)損害與精神損害。事實(shí)上，也只有當(dāng)無過錯(cuò)一方有損害事實(shí)時(shí)，才享有損害賠償請求權(quán)。
需要強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實(shí)。因?yàn)榫癖旧硎浅橄蟮�，又要求它用法律所要求下的事�?shí)狀態(tài)表現(xiàn)出來更是難上加難。“在學(xué)理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學(xué)者和實(shí)務(wù)者將精神損害分為“名義上的精神損害”和“證實(shí)的精神損害”。所謂“名義上的精神損害”又稱“形式上的精神損害”，只要受害人有舉證侵害人的侵權(quán)行為明確存在的表現(xiàn)形式，依一般的認(rèn)識水平，相信受害人確實(shí)存在遭受精神損害的事實(shí)，法律則推定這個(gè)損害的真實(shí)性。所謂“證實(shí)的精神損害”也稱“實(shí)證的精神損害”，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實(shí)性，受害人必須舉出證據(jù)加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害�！惫P者認(rèn)為：通說要件所述的精神損害的事實(shí)應(yīng)理解為是“名義上的精神損害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。
4、過錯(cuò)行為與損害事實(shí)具有因果關(guān)系
這是損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即違法行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系。
（四） 損害賠償?shù)倪m用條件
本文在闡述中一直強(qiáng)調(diào)婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點(diǎn)之一——確立獨(dú)立的婚姻損害賠償制度，支持婚內(nèi)損害賠償。
《婚姻法》第46條適用的條件是"有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償……"這應(yīng)該理解為對損害賠償請求權(quán)之提起確定了一個(gè)前提條件吧? 那么，如果婚姻一方當(dāng)事人不要求離婚就不能提出損害賠償?shù)恼埱竺�？難道說無過錯(cuò)方要想得到賠償就必須以離婚為代價(jià)么？筆者認(rèn)為，這種規(guī)定，無疑使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)形成了一種“強(qiáng)行配售關(guān)系”，如果婚姻一方當(dāng)事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種“強(qiáng)制搭配品”，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是兩種本質(zhì)截然不同的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于婚姻關(guān)系的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于違背婚姻法所規(guī)定的義務(wù)的違法行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的請求權(quán)，取消以離婚為前提的限制，支持婚內(nèi)損害賠償?shù)恼埱�。也許有人認(rèn)為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財(cái)產(chǎn)。但筆者認(rèn)為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對家庭，對婚姻義務(wù)的重視，起到警示的作用，而對有過錯(cuò)一方進(jìn)行懲罰和教育，即體現(xiàn)了法律的威力所在，又有利于過錯(cuò)方悔悟，使其“回頭是岸”，促進(jìn)家庭和社會的穩(wěn)定。如果一定要以離婚為代價(jià)，對無過錯(cuò)一方也是不公平的。并且對于這種因婚內(nèi)賠償無過錯(cuò)方所取得的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利亦應(yīng)認(rèn)定為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。家庭是社會的組成細(xì)胞，其穩(wěn)定與否，在一定因素上關(guān)系到社會的各個(gè)方面，如果確立這種獨(dú)立的賠償請求權(quán)，從長遠(yuǎn)的角度看，其社會效益，精神效益都是可觀的。
（五） 損害賠償義務(wù)主體范圍的界定
《婚姻法》第46條，在責(zé)任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響。實(shí)際上，是免除了有過錯(cuò)的第三方的連帶責(zé)任。無過錯(cuò)方可否向“第三者”主張賠償呢？筆者認(rèn)為可以。第三者介入他人的婚姻，是對現(xiàn)行法律保護(hù)的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質(zhì)是相同的，而不僅僅再是道德問題，法律必須做出否定的評價(jià)并采取相應(yīng)的措施予以制止，制裁。因?yàn)榕渑家环脚c婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴(yán)重的違法行為，第三者大都有過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不過，無過錯(cuò)方不應(yīng)在離婚之訴中向第三者主張權(quán)利而應(yīng)另行提起侵權(quán)之訴；如果，象本文第四點(diǎn)所述的，允許婚內(nèi)賠償?shù)脑�，無過錯(cuò)方則可以以有過錯(cuò)的配偶和第三人為共同侵權(quán)人提起侵權(quán)之訴。有的專家、學(xué)者稱“懲罰第三者有可能導(dǎo)致捉奸成風(fēng)，司法上難以操作�！惫P者認(rèn)為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯(cuò)，如重婚、姘居、長期通奸，及導(dǎo)致他人離婚的就應(yīng)受到民事制裁，即承擔(dān)民事賠償責(zé)任，“情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任，亦不免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任�！弊肪康谌素�(zé)任體現(xiàn)了一種立法價(jià)值取向，維護(hù)公序良俗。當(dāng)由道德約束的問題超越了社會文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標(biāo)準(zhǔn)。如果法律對第三者的重大過錯(cuò)視而不管，僅對離婚過錯(cuò)方進(jìn)行懲罰，將達(dá)不到法律所預(yù)期的預(yù)防，警示及教育，懲罰作用。而且設(shè)立向婚姻損害第三方主張損害賠償?shù)闹贫纫彩嵌鄶?shù)國家法律的通例。
（六） 婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問題
根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無過錯(cuò)的受害一方。在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。⑥《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無策的情況下,雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求。但往往會由于收集證據(jù)材料及運(yùn)用證據(jù)不當(dāng)而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。當(dāng)然，有相當(dāng)一部分權(quán)利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在這種種狀況下，一味地實(shí)行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值，其所透析的立法精神便蕩然無存。
筆者認(rèn)為：適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，會加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。
如果可以這樣操作，那么有相當(dāng)一些問題可以得到解決。“我們主張，無過錯(cuò)責(zé)任或者特殊侵權(quán)場合，我國民法應(yīng)借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無論侵權(quán)人有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯(cuò)責(zé)任，也可以適用無過錯(cuò)責(zé)任�！闭捎谶^錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)， 因此筆者認(rèn)為可以也應(yīng)該將過錯(cuò)推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯(cuò)方要求給予精神損害賠償，應(yīng)采用過錯(cuò)推定的原則，由過錯(cuò)方對其對精神損害的后果沒有過錯(cuò)進(jìn)行舉證。
正如本文前面所述，“法律視婚姻僅為民事契約”， 確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的“契約”本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強(qiáng)烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未及的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。同時(shí)，也加大了對無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。
綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的“契約”本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國目前婚姻家庭觀念“世風(fēng)日下”，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為“名義的精神損害”為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過錯(cuò)的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定原則來加大無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。
參考文獻(xiàn)：
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（2）王利明 主編 《民商法研究》
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（4）李銀河 馬憶男 主編《婚姻法修改論爭》光明日報(bào)出版社
（5）關(guān)今華 主編 《精神損害賠償數(shù)額的確定與評算》
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