[ 丘云卿 ]——(2007-3-16) / 已閱30822次
淺議我國(guó)公共秩序保留制度
丘云卿
摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國(guó)法適用的一項(xiàng)國(guó)際私法中的重要制度，在對(duì)外國(guó)法的適用問(wèn)題上一直發(fā)揮著重要的作用。本文粗淺分析我國(guó)關(guān)于公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀并提出淺顯完善建議。
關(guān)鍵詞：公共秩序保留 立法概況 完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，籠統(tǒng)得說(shuō)，是指一個(gè)國(guó)家的根本利益問(wèn)題，是指關(guān)系到一國(guó)的國(guó)內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國(guó)法院在處理某國(guó)際民商事案件時(shí)，根據(jù)國(guó)內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國(guó)法，但以被援引的外國(guó)法違背了法院地國(guó)家（內(nèi)國(guó)）的公共秩序，因而該國(guó)法院排除或拒絕適用被援引的外國(guó)法。
法院在考察援引外國(guó)法是否違反國(guó)內(nèi)公共秩序時(shí)，如適用外國(guó)法會(huì)損害國(guó)家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國(guó)際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國(guó)內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國(guó)際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國(guó)際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國(guó)國(guó)家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國(guó)法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。
2、國(guó)家利益。各種學(xué)說(shuō)以及各國(guó)的司法實(shí)踐都認(rèn)為，依內(nèi)國(guó)的沖突規(guī)則指引本應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法時(shí)，還有各種各樣可以排除外國(guó)實(shí)體法適用的根據(jù),如：（1）其適用與所涉國(guó)家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國(guó)家或國(guó)際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國(guó)家的基本政治利益或政治綱領(lǐng)相違背，或正符合所涉及的友好國(guó)家排除其適用的情況；（3）當(dāng)事人通過(guò)虛構(gòu)連結(jié)因素而試圖規(guī)避通常本應(yīng)適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認(rèn)有互惠的存在；（5）由于技術(shù)上的原因（如外國(guó)法有關(guān)制度不為內(nèi)國(guó)法律制度所了解；缺乏連結(jié)因素；外國(guó)法的內(nèi)容不能被認(rèn)定）；（6）當(dāng)事人宣告放棄適用外國(guó)法或不再要求適用外國(guó)法；（7）所涉國(guó)家未承認(rèn)該外國(guó)國(guó)家或其政府；（8）出于對(duì)在第三國(guó)領(lǐng)域內(nèi)造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個(gè)本可適用的外國(guó)法；（9）法院負(fù)有考慮必須絕對(duì)適用的第三國(guó)法律的義務(wù)等。
二、我國(guó)公共秩序保留的適用及立法概況
從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國(guó)法的適用：
1、如果適用外國(guó)法違反我國(guó)憲法的基本精神，違反四項(xiàng)基本原則，有損于國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除；
2、如果適用外國(guó)法有損于我國(guó)主權(quán)和安全，就應(yīng)排除；
3、如果適用外國(guó)法違反有關(guān)部門(mén)法的基本準(zhǔn)則，就應(yīng)排除；
4、如果適用外國(guó)法違背我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國(guó)際法上公認(rèn)的公平正義原則，應(yīng)予排除；
5、如果某一外國(guó)法院對(duì)同我國(guó)有關(guān)的案件，無(wú)理拒絕承認(rèn)我國(guó)法的效力，則根據(jù)對(duì)等原則，我國(guó)也可以以公共秩序保留排除該外國(guó)法的適用。
我國(guó)《民法通則》第 150 條從法律適用的角度對(duì)公共秩序保留予以了規(guī)定，該條指出：“依照本章規(guī)定,適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的,不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益�！� 此外，我國(guó)于1993年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國(guó)民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第 150 條完全一樣的規(guī)定�！逗Ｉ谭ā返� 276 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”；《航空法》第 190 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”。
盡管我國(guó)目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個(gè)別問(wèn)題上采納了先進(jìn)的作法，但對(duì)照國(guó)際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)相矛盾、內(nèi)容存在“盲點(diǎn)”以及規(guī)定不協(xié)調(diào)等缺陷。
三、我國(guó)公共秩序保留立法之完善
1、我國(guó)國(guó)際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國(guó)法學(xué)界對(duì)公共秩序保留問(wèn)題在我國(guó)國(guó)際私法中的發(fā)展和完善問(wèn)題予以了充分的重視，并對(duì)此進(jìn)行了一系列富有建設(shè)性的展望。鑒于單行的中國(guó)國(guó)際私法不可能在短時(shí)期內(nèi)誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個(gè)階段進(jìn)行。在制訂中國(guó)國(guó)際私法法典以前，現(xiàn)行有關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持其效力，不過(guò)最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋?zhuān)瑢?duì)立法中未涉及的某些問(wèn)題作出明確規(guī)定，為法院司法實(shí)踐提供一些具體的標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使我國(guó)的公共秩序保留制度更好地得到運(yùn)用。同時(shí)，我國(guó)在制定新的單行民事法律時(shí)，最好不要重復(fù)出現(xiàn)公共秩序保留條款，因?yàn)槲覈?guó)《民法通則》已對(duì)此作出了規(guī)定。至于在我國(guó)將來(lái)制訂國(guó)際私法法典時(shí)，公共秩序保留條款在用詞上應(yīng)使用了同一個(gè)概念——“公共秩序”；在立法方式上應(yīng)采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應(yīng)該分別從沖突法、程序法、實(shí)體法三個(gè)方面作出比較全面的規(guī)定；至于在適用標(biāo)準(zhǔn)上，則應(yīng)完全采納先進(jìn)的“結(jié)果說(shuō)”；另外，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來(lái)解決援用公共秩序保留制度排除了應(yīng)適用的法律后的法律選擇問(wèn)題。
2、我國(guó)區(qū)際私法中的公共秩序保留問(wèn)題
世界上各復(fù)合法域國(guó)家對(duì)待區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留問(wèn)題的態(tài)度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度， 即主張對(duì)公共秩序保留在區(qū)際沖突法中的適用較之其在國(guó)際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國(guó)的區(qū)際法律沖突是按照“一國(guó)兩制”構(gòu)想，在恢復(fù)對(duì)香港、澳門(mén)行使主權(quán)及內(nèi)地與臺(tái)灣逐漸統(tǒng)一從而成為復(fù)合法域國(guó)家后產(chǎn)生的。與世界上其他復(fù)合法域國(guó)家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，我國(guó)的區(qū)際法律沖突具有不少特殊與復(fù)雜之處：既有屬于同一社會(huì)制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會(huì)制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說(shuō)同主權(quán)國(guó)家之間的法律沖突相接近。 因此，在我國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區(qū)的法院在依沖突規(guī)范適用其他地區(qū)的法律或被請(qǐng)求承認(rèn)、執(zhí)行其他地區(qū)的法院判決、仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)其與自己的公共秩序相抵觸時(shí)，可以拒絕適用或拒絕承認(rèn)執(zhí)行。這一方面可以從區(qū)際法的角度保證“一國(guó)兩制”方案的實(shí)施，有利于各法域在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)共存；另一方面，又可為各地區(qū)保護(hù)自己的根本利益不受侵犯提供一個(gè)“安全閥”。不過(guò)，區(qū)際法律沖突畢竟是主權(quán)國(guó)家內(nèi)的不同地區(qū)之內(nèi)的法律沖突，中國(guó)的區(qū)際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統(tǒng)一中國(guó)內(nèi)的不同地區(qū)之間的法律沖突。 由于立法層次的參次不齊、各地區(qū)間法律理念的差距客觀存在,現(xiàn)階段我國(guó)區(qū)際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實(shí)際上是一項(xiàng)繁重的工程,這項(xiàng)工程的實(shí)質(zhì)便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國(guó)區(qū)際私法中既要被適用,又要被限制適用的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，公共秩序保留在我國(guó)區(qū)際沖突法中的適用較之其在國(guó)際私法中的適用，條件應(yīng)更為嚴(yán)格。因此，我國(guó)內(nèi)地在制訂區(qū)際私法上的公共秩序保留條款時(shí)，應(yīng)注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應(yīng)體現(xiàn)限制援用公共秩序保留的精神，即規(guī)定只有在適用香港、澳門(mén)或臺(tái)灣的法律“明顯違背”內(nèi)地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個(gè)彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態(tài)度。
（2）、在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果說(shuō)，不能僅僅因?yàn)橐m用的香港、澳門(mén)或臺(tái)灣的法律的內(nèi)容與內(nèi)地公共秩序相矛盾，就運(yùn)用公共秩序保留手段，只有當(dāng)適用法律的結(jié)果危及內(nèi)地公共利益時(shí)，才能運(yùn)用公共秩序保留。
（3）、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國(guó)內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來(lái)重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來(lái)嚴(yán)格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會(huì)。
四、結(jié)束語(yǔ)
公共秩序保留作為國(guó)際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國(guó)法的適用的問(wèn)題上發(fā)揮著極其重要的作用�，F(xiàn)代各國(guó)在國(guó)際私法領(lǐng)域無(wú)不采用這一制度，以維護(hù)本國(guó)的社會(huì)公共利益。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)加快完善我國(guó)的公共秩序保留制度的立法，以維護(hù)我國(guó)的國(guó)家利益。
[參考文獻(xiàn)]：
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