[ 林曉 ]——(2007-4-1) / 已閱12044次
特許經營商務法律解決方案
——《商業(yè)特許經營管理條例適用指南》特許經營二十年峰會演講
發(fā)布日期：2007-4-1 來源：特許經營律師網 作者：中國商務律師協(xié)會常務副會長 林曉律師
大家好。我是中國商務律師協(xié)會的林曉律師，自2003年回國后一直從事特許經營體系的創(chuàng)立工作，并主持著“特許經營律師網”，通過這個網站結識了許多企業(yè)朋友。因為平日里同企業(yè)交流多了，所以，非常了解企業(yè)的實際需求。大家今天聚集在此，并不是想要聽聽某個律師對《商業(yè)特許經營管理條例》某個條款進行解釋，因為條款不用律師說，大家都能看明白，而且商務部條法司最終會臺個適用辦法，那是權威的，在此之前，大家都是瞎說。不過，大家都看明白了法規(guī)規(guī)定又該怎么辦呢？在嚴格的規(guī)制面前，總不能自投羅網、束手待斃吧？所以我想，尋找解決問題的方案和規(guī)避法律的道路，這是大家周日不休息來此的目的，也是特許經營律師能夠幫助企業(yè)做的事情。
我今天想要講的題目是“特許經營商務法律解決方案”，這與我5月份預期在法律出版社出版的《特許經營商務法律解決方案——商業(yè)特許經營管理條例適用指南》一書名稱相同。為什么會選擇這樣的題目，我想這與特許經營的特點和條例的規(guī)定是分不開的。
首先，特許經營本身就是系統(tǒng)的集合，我們在創(chuàng)制特許經營體系時強調，特許經營體系要具備六大系統(tǒng)、八大標準，這六大系統(tǒng)包括授權系統(tǒng)、店鋪開發(fā)系統(tǒng)、培訓系統(tǒng)、運營督導系統(tǒng)、物流配送系統(tǒng)、信息系統(tǒng)，有了這些系統(tǒng)再配合制定相應的標準，特許經營體系才能構建完成。所以，如果沒有系統(tǒng)的集成思想、資源整合的思想、供應鏈管理思想，特許經營體系無法建立。
其次，特許經營活動與法律密不可分。在整個特許經營體系策劃、運營中，過去是經營模式、商務文件制作、規(guī)范執(zhí)行等等占到了70％，而真正的法律問題——合同制作、合同履行監(jiān)督、運營規(guī)范的制作等等，剩下的就不到30％了；現如今有了條例了，法律的比重加大了，這種加大主要不是量的增加，而是法律精神、法律規(guī)范要貫穿到整個商務策劃、商務文件中去，要貫徹到經營模式中去。所以說，條例對特許經營活動具有顛覆性的作用。
在條例頒布后，來咨詢我的人都是在詢問我沒有注冊商標怎么辦？沒有2家直營店怎么辦？沒有一年的經營期怎么辦？這些都是在“頭痛醫(yī)痛”地解決問題，而沒有真正考慮，即使你現在具備條例所規(guī)定的特許人的資格要件，你可能也無法應對條例創(chuàng)制的信息披露制度和強制備案制度。
所以，我想到了特許企業(yè)實際需要的是一整套商務法律解決方案。只有一攬子地解決全部問題，你的企業(yè)才能平平安安。今天，并不是要在我的短暫發(fā)言中向大家說明具體的方案，而是想向大家表明我的思想和主張。我歷來向我的律師助理反復強調一個思想，那就是“好的方法勝過百倍的努力”�，F如今我們談條例，不要只看到“點”，而要看到“面”，不要頭痛醫(yī)頭地去想如何解決某個問題，那是解決不了的。大家要看到條例適用對現有特許經營體系的廣泛影響。因而要找到解決問題的整體商務法律方案。
說到這里，我們來看下條例的性質。條例是一部規(guī)制法，管理條例嗎，體現了政府“以法治國”的思想（與“依法治國”不同），它創(chuàng)制了特許經營信息披露制度和強制備案制度。如果不按照條例進行信息披露和備案，特許人將要受到行政處罰；同時，還要承擔合同法上的民事責任。所以說，條例就是在特許經營入口處設立的規(guī)制特許經營活動的制度，是一道屏障。
在我國，有關特許經營入口、出口、過程這三方面的規(guī)制法律，現在就差《反壟斷法》了。
世界各國在特許經營入口處的規(guī)制、保護，主要是在加盟募集階段的規(guī)制，建立信息披露制度和備案制度；在出口處的規(guī)制、保護，主要是對特許人中途不當解約以及拒絕更新合同的規(guī)制；這主要依靠合同法來調整，對此條例也有規(guī)定，比如合同期不少于3年。對特許經營過程中的規(guī)制，即在特許經營合同內容以及合同履行中，排除特許人的不當拘束和限制，比如價格限制、進貨限制等等，這需要《反壟斷法》來規(guī)制。過去《商業(yè)特許經營管理辦法》第10條也有類似規(guī)定， “（四）按照合同約定為被特許人提供貨物供應。除專賣商品及為保證特許經營品質必須由特許人或者特許人指定的供應商提供的貨物外，特許人不得強行要求被特許人接受其貨物供應，但可以規(guī)定貨物應當達到的質量標準，或提出若干供應商供被特許人選擇”），雖然有這些規(guī)定，但沒有用的，新條例中反而沒有了此類規(guī)定。
所以，條例可以說是信息披露法、備案法，通過信息披露、備案達到市場規(guī)制的作用。目的就是要規(guī)范特許經營市場。規(guī)范市場不僅僅是對投資者有利，對特許經營發(fā)展也有益。這會使現有特許經營體系走向更加成熟的道路，這是積極的一面，但是也有消極的一面。就是對中小企業(yè)發(fā)展不利，提高了市場準入的門檻。這個準入不是行政許可的意義，因為條例只是說備案，材料不符合要求再補充，那如果補充的材料還不合要求怎么辦？這就要問商務部了，但無論如何他不能創(chuàng)制出行政許可項目來，不能不予備案。備案的目的是為了便于投資者查詢。
接下來我們就要看條例的影響力了。為什么說他對現有特許經營活動具有顛覆性作用。因為，特許人信息披露義務的法律化、明確化了�，F在企業(yè)如要繼續(xù)從事特許經營就要按條例要求進行信息披露，而披露的信息不真實，就要承擔法律責任。
那在信息披露中誰最要命呢？投資預算，也就是通常所說的“投資分析”。如果你說少了，加盟商嫌不賺錢，不來了；你說多了，過去都可以，因為大家都是在瞎說，99％的企業(yè)都是如此，加盟商來了，結果是上當了，這就是缺少誠信的代價。但這樣做今后是不行了，要知道在國外80％的訴訟都是圍繞投資預算而展開的。在特許經營中，加盟商不掙錢就會有糾紛，加盟商能夠找總部算帳的就是憑借投資預算分析報告。如果企業(yè)不是用實證的科學的方法制作投資預算分析，那么就是虛假的，拿合同法、條例都可以問責，說問斬更狠點。
一聽到這，有的企業(yè)可能會說，那我趕緊回去修改補充，重新制作投資預算表。但這又陷入了一個新的誤區(qū)。我強調的是在條例面前，再不要頭痛醫(yī)頭地去解決問題，而是要如同考慮稅收和合理避稅一樣，搞出類似于“稅收籌劃”的商務法律解決方案來，這是我主張的方法論。
對所有企業(yè)來說，在條例施行后，都面臨著商務法律解決方案的選擇、策劃問題。
對照條例，特許企業(yè)無非分為兩種類型，一是表面上符合條例要求的特許企業(yè)，另一類是不符合條件的。
首先說已經符合條例要求的特許企業(yè)，可選擇的道路無非是按照條例要求完善特許經營合同文件，重新制作商務文件、合同，這個工作非常龐雜，需要系統(tǒng)地籌劃。我現在做的特許經營體系都起碼包括：特許經營合同、加盟手冊、運營管理規(guī)范、店鋪開發(fā)手冊、經營操作手冊、店長手冊、員工手冊、培訓手冊、物流操作手冊等九大文件體系。現在要將條例的規(guī)范要求全部貫徹到這些商務法律文件制作的每一個環(huán)節(jié)中去，這當然需要整體的商務法律解決方案的指導和謀劃。
第二，對于尚不完全符合條例要求的企業(yè)來說，尋找商務法律解決方案就加更需要了。不符合條例要求，難道企業(yè)就不經營了嗎？開車去天安門遇到交通管制去不成了，咱就改騎自行車去，一樣的。這架自行車就是規(guī)避法律的完整的商務法律解決方案。有的企業(yè)來問，我不收加盟費了，是不是按照條例第三條規(guī)定我就不是特許經營了，就不適用條例了。我說性別特征是由基因決定的，我頭發(fā)長些，誰也不會說我是女性。你不收加盟費同樣會有類似特許經營費用的對價關系存在。所以，不要用掩耳盜鈴的方法去規(guī)避法律，而要從根本的經營模式上入手，要創(chuàng)制出整體的商務法律解決方案。
對于不符合條例要求的企業(yè)來說，道路有千條，誰也沒說特許經營是企業(yè)經營的唯一通路，我們強調的是連鎖經營是企業(yè)規(guī)�；l(fā)展的道路。而實現連鎖經營，方法有多種，企業(yè)與投資者建立共同投資關系的法律形式也是多種多樣。
至于到某一個具體的企業(yè)如何去創(chuàng)制解決方案，那要具體問題具體分析，沒有雷同的。所以，特許經營活動的魅力在于它的創(chuàng)造性，只有創(chuàng)造出與別不同的經營模式，你的特許經營體系才有活力，你才能獲得財富。
所以，我今天想要宣揚的思想，就是大家在面對“條例”時，要有一個“商務法律解決方案”的系統(tǒng)思想，本來特許經營體系就是一個系統(tǒng)的集成，在創(chuàng)立特許經營體系時需要系統(tǒng)解決方案，現在加入了條例的攪和，就更需要有一個完整的商務法律解決方案了。
林曉律師 中國商務律師協(xié)會常務副會長
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