[ 歐錦雄 ]——(2007-4-3) / 已閱27040次
1、 我國(guó)《憲法》的赦免規(guī)定
我國(guó)1982年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)憲法》第六十七條第十七項(xiàng)和第八十條規(guī)定了赦免制度。當(dāng)一人犯罪后，如果他的罪和刑均被赦免，就會(huì)與現(xiàn)行刑法第3條罪刑法定原則的前段“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”相抵觸，而赦免又不屬于第3條后段“法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的情況，可見，赦免是罪刑法定原則的例外規(guī)定。在處理時(shí)應(yīng)依例外規(guī)定。而當(dāng)犯罪人僅有部分刑罰被赦免時(shí)，這一赦免則違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。對(duì)于未被赦罪也未被赦刑的犯罪分子來說，赦免規(guī)定是違反適用刑法人人平等原則的。但是，赦免在國(guó)家統(tǒng)治中具有其獨(dú)有作用，因此，其存在是有合理之處的。
2、我國(guó)與外國(guó)簽訂的條約或協(xié)定所作的例外規(guī)定
基于外交和其他原因的考慮，我國(guó)與外國(guó)可簽訂條約或協(xié)定對(duì)罪刑法定原則等刑法基本原則作出類似赦免的例外規(guī)定。2006年4月26日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)了《中華人民共和國(guó)和西班牙王國(guó)引渡條約》，該條約規(guī)定“根據(jù)請(qǐng)求方法律，被請(qǐng)求引渡人可能因引渡請(qǐng)求所針對(duì)的犯罪被判處死刑，除非請(qǐng)求方作出被請(qǐng)求方認(rèn)為足夠的保證不判處死刑，或在判處死刑的情況下不執(zhí)行死刑”，否則被請(qǐng)求方“應(yīng)當(dāng)拒絕引渡”。根據(jù)這一條約，當(dāng)某人觸犯了我國(guó)現(xiàn)行《刑法》里法定最高刑為死刑的犯罪，而且其罪依現(xiàn)行刑法應(yīng)判死刑（且不符合死刑緩期執(zhí)行的規(guī)定）時(shí)，在該人逃往西班牙情況下，如果我國(guó)欲引渡該犯罪嫌疑人，必須作出保證對(duì)犯罪嫌疑人不判處死刑或不執(zhí)行死刑。審判機(jī)關(guān)也應(yīng)依據(jù)該條約及我國(guó)所作的保證，不能判處被告人死刑或不執(zhí)行死刑，這樣的判決顯然違反了刑法的三個(gè)基本原則。但是，這一引渡條約為中國(guó)境外逮捕逃犯工作提供了有力的法律依據(jù)，并震懾了外逃的犯罪分子，它的規(guī)定是具有一定的合理性。可見，我國(guó)與外國(guó)簽訂的條約或協(xié)定所規(guī)定的內(nèi)容可能存在刑法基本原則的例外規(guī)定。
3、其他部門法所作的例外規(guī)定
2000年12月28日我國(guó)頒布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)引渡法》，該法第50條規(guī)定“被請(qǐng)求國(guó)就準(zhǔn)許引渡附加條件的，對(duì)于不損害中華人民共和國(guó)主權(quán)、國(guó)家利益、公共利益的，可以由外交部代表中華人民共和國(guó)政府向被請(qǐng)求國(guó)作出承諾。對(duì)于限制追訴的承諾，由最高人民檢察院決定；對(duì)于量刑的承諾，由最高人民法院決定�！薄霸趯�(duì)被引渡人追究刑事責(zé)任時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受所作出的承諾的約束。”根據(jù)這一規(guī)定，如果被請(qǐng)求國(guó)家準(zhǔn)許引渡附加的條件違反了我國(guó)刑法的基本原則，那么，在不損害我國(guó)主權(quán)、國(guó)家利益、公共利益的前提下，我國(guó)可作出承諾，司法機(jī)關(guān)受該承諾約束，司法機(jī)關(guān)可根據(jù)這一例外規(guī)定作出與刑法基本原則相沖突的判決。
通過前述的解讀可知，刑法基本原則是指刑法中規(guī)定的、指導(dǎo)和制約著刑法適用和解釋的重大而宏觀的法律規(guī)范，它屬于法律規(guī)范范疇，僅指導(dǎo)和制約刑事司法工作，而不指導(dǎo)和制約刑法立法工作。這一解讀有利于人們準(zhǔn)確把握刑法基本原則的概念及其作用。
通過前文解讀可知，刑法基本主義屬于理論范疇，它和刑法基本原則是具有明顯區(qū)別的。這一解讀讓人們準(zhǔn)確地理解到刑法基本主義是指導(dǎo)刑法立法的理論規(guī)則。
通過前文解讀可知，刑法基本原則并非均應(yīng)不折不扣地絕對(duì)執(zhí)行的原則，刑法基本原則也可能存在著例外規(guī)定。這一解讀有利于人們更完整地理解刑法基本原則，以更準(zhǔn)確地適用刑法。
通過前述的解讀可知，通說所稱的確立刑法基本原則之三個(gè)必備標(biāo)準(zhǔn)是不妥的。根據(jù)前述分析，筆者認(rèn)為，刑法基本原則確定的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，第一，能成為刑法基本原則的原則必須是具有指導(dǎo)和制約刑法適用和解釋的重大原則。第二，能成為刑法基本原則的原則是刑法所特有的原則�！柏灤┯谌啃谭ā辈粦�(yīng)是刑法基本原則確立的必備標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于有些局部性原則而言，如果這些原則對(duì)刑法的適用和解釋具有重大影響時(shí)，立法者也將其上升為刑法基本原則。這一解讀有利于人們準(zhǔn)確地把握刑法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)，以建立完善的刑法基本原則體系，更好地發(fā)揮刑法基本原則對(duì)刑事司法工作的指導(dǎo)和制約作用。
為了更好地適用和理解刑法基本原則，筆者認(rèn)為，司法人員還應(yīng)正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)行刑法三個(gè)基本原則的以下關(guān)系。
我國(guó)《刑法》第3條明文確立了罪刑法定原則，該條文是這樣規(guī)定的：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！边@條文包含了兩方面的含義，一是積極的罪刑法定，二是消極的罪刑法定。該條文的前段“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”屬于積極的罪刑法定，它體現(xiàn)了罪刑法定原則懲罰犯罪、保護(hù)人民的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，而該條文的后段“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，屬于消極的罪刑法定，它體現(xiàn)了罪刑法定原則所具有的防止刑罰權(quán)濫用、保障無辜者不受懲罰和保障犯罪人合法權(quán)利不受非法侵害的人權(quán)保障機(jī)能。⑧對(duì)于司法機(jī)關(guān)的定罪判刑行為而言，一般來說，如果其違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，那么，其定罪判刑行為肯定是違反法律的，具體而言，它違反了積極的罪刑法定（即違反《刑法》第3條前段），同樣，如果其定罪處刑行為違反了適用刑法人人平等原則，那么，這行為也肯定是違反法律的，它同樣是違反了積極的罪刑法定。但是，如果罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則各自均有例外規(guī)定，那么，在遇到例外規(guī)定的情形時(shí)，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則或適用刑法人人平等原則并不必然違反罪刑法定的原則。因?yàn)椤缎谭ā返?條前段所說的“依照法律定罪處刑”中“法律”包括《刑法》中刑法基本原則的例外規(guī)定，也包括其他法律中有關(guān)刑法基本原則的例外規(guī)定，依照這些例外規(guī)定定罪處刑，同樣屬于符合罪刑法定原則的。因此，在司法實(shí)踐中，在適用刑法基本原則時(shí)應(yīng)了解這三個(gè)基本原則的前述關(guān)系。
四、立法建議
通過對(duì)刑法基本原則困惑的解讀，我們知道，刑法基本原則也存在著例外規(guī)定，但是，是否所有的刑法基本原則均應(yīng)有例外規(guī)定呢？從前述分析看，我國(guó)現(xiàn)行刑法三個(gè)基本原則均有例外規(guī)定。在本文開頭所說的余振東案里，我國(guó)政府有關(guān)部門和美國(guó)政府有關(guān)部門之間達(dá)成臨時(shí)協(xié)議后將余振東按難民遣返程序遣返（因不是引渡——筆者注），人民法院在該協(xié)議約束下作了判決，這一案件在國(guó)內(nèi)產(chǎn)生了較大影響，從國(guó)際現(xiàn)實(shí)情況看，該案的處理結(jié)果具有合理性，但是，它卻違背了我國(guó)現(xiàn)行刑法的基本原則，可見，我國(guó)刑法還應(yīng)增加一些刑法基本原則的例外規(guī)定，讓刑法內(nèi)部的各個(gè)原則、各個(gè)制度、各條條文得以合理配置和楔合。此外，我國(guó)現(xiàn)有的刑法基本原則體系尚不夠完善，為此，筆者提出以下立法建議：
（一）建立完善的刑法基本原則體系
刑法基本原則體系是指由刑法典明文規(guī)定的、為全面實(shí)現(xiàn)刑法任務(wù)所必需的諸刑法基本原則組成的有機(jī)整體�？茖W(xué)的刑法基本原則體系應(yīng)與憲法精神、刑法基本精神要求相一致，各個(gè)基本原則作為一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)體對(duì)刑法功能的實(shí)現(xiàn)起作用。⑨目前，我國(guó)刑法基本原則體系共有三個(gè)原則：罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則。這三個(gè)基本原則均是指導(dǎo)和制約我國(guó)刑法適用和解釋的重大原則，符合刑法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)，它們均理應(yīng)是我國(guó)刑法基本原則體系中的原則。但是，我國(guó)許多學(xué)者已進(jìn)行科學(xué)論證的刑罰人道、罪責(zé)自負(fù)、主客觀相統(tǒng)一等三項(xiàng)理論規(guī)則，對(duì)刑法的適用和解釋也將起到重大的作用，它們也符合刑法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)，因此，筆者建議，在今后的刑法立法中應(yīng)將這三個(gè)理論規(guī)則確立為刑法的基本原則。
（二）增加刑法基本原則的例外規(guī)定
為了更好地打擊重大的國(guó)內(nèi)犯罪和跨國(guó)犯罪，我國(guó)必須加強(qiáng)國(guó)際刑事司法協(xié)作，但是，我國(guó)的國(guó)情、傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)、法律文化等方面和外國(guó)存在著不少差異，因此，在國(guó)際刑事司法協(xié)作中，我國(guó)在有些情況下作出適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)是必要的。在國(guó)際司法協(xié)作中，我國(guó)與外國(guó)就刑事司法協(xié)作問題所簽的條約協(xié)定或臨時(shí)協(xié)議，對(duì)遣返、引渡和審理犯罪人將起到較大作用，而以這些條約，協(xié)定或臨時(shí)協(xié)議所作的判決可能會(huì)與刑法基本原則相沖突，為了解決這一問題，我國(guó)刑法應(yīng)增加刑法基本原則的例外規(guī)定，即“在中華人民共和國(guó)和其他國(guó)家就刑事司法協(xié)作簽訂有條約或協(xié)定時(shí)，應(yīng)依條約或協(xié)定的有關(guān)規(guī)定追究犯罪人的刑事責(zé)任。
中華人民共和國(guó)和其他國(guó)家之間沒有簽訂有條約或協(xié)定時(shí)，在經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后，可由外交部或最高人檢察院或最高人民法院與外國(guó)相關(guān)部門就個(gè)案的定罪量刑問題臨時(shí)簽訂刑事司法協(xié)作協(xié)議。在對(duì)犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受臨時(shí)的刑事司法協(xié)作協(xié)議約束。”
注釋：
①參見王小明、鄭文文《余振東被判12年徒刑背后：中方為將其遣返作承諾》http://news.163.com/06/0404/05/2DRDG3F20001124T.html。
② 王作富主編:《刑法》中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年12月第1版，第16頁。
③《新華字典》商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第591頁。
④《新華字典》商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第602頁。
⑤《新華字典》商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第635頁。
⑥俄羅斯聯(lián)邦總檢察院編（黃道秀譯）：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》（上冊(cè)）中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第5～6頁。
⑦俄羅斯聯(lián)邦總檢察院編（黃道秀譯）：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》（上冊(cè)）中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第5～8頁。
⑧參見何秉松主編《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社2000年版，第63頁。
⑨秋楓：《論完善我國(guó)刑法基本原則體系》、《法律適用》1997年第9期，第38頁。
作者簡(jiǎn)介：歐錦雄，男，1964年10月出生，廣西玉林市人，廣西政法管理干部學(xué)院教授，廣西民族大學(xué)刑法學(xué)碩士生導(dǎo)師。中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)理事。享受國(guó)務(wù)院特殊津貼專家。
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