[ 姜朋 ]——(2002-1-19) / 已閱20826次
占有三題
姜 朋
大陸法系民法中占有制度淵源久遠(yuǎn)，異彩紛呈。相形之下，我國占有制度殘缺簡陋幾近于無。因而若要構(gòu)建中國自己的占有制度還需要有一個漫長的借鑒取舍的歷程。這里僅選三個小題，從三個方面來探討，以期有益于中國占有制度的構(gòu)建。
一、占有與持有：對占有要素的考察
占有與持有的關(guān)系問題一直貫穿在占有制度的發(fā)展過程中。各種學(xué)說紛紛登場，各領(lǐng)風(fēng)騷，并深刻地影響了立法。在早期羅馬法中，占有與持有可以視為是同一的。1當(dāng)時的法律以直觀的現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，將占有（Possessio）界定為對物的一種實(shí)際掌握的事實(shí)，即持有。隨著古羅馬私有制和私法的發(fā)展，出現(xiàn)了自然占有（Possessio naturalis）與法律上的占有（Possessio civilis）的劃分，前者即為持有（detentio）,2是一種不受法律保護(hù)的支配力；后者往往簡稱為占有。與持有人不同，占有人對物的支配力受到法律的保護(hù)。保羅斯解釋道：“我們通過握（持）有和意旨取得占有，而不單憑意旨或握（持）有取得占有”。3可見此時占有與持有開始由同一走向了分化。相對于占有而言，持有是一種更為基本和單一的事實(shí)，而占有則在持有之外夾雜了當(dāng)事人的主觀意思。419世紀(jì)時，薩維尼將意旨解釋成據(jù)為己有的意思，從而明確提出了占有主觀說。
在法國法上,占有與持有是分立的。法律強(qiáng)調(diào)占有（Possessio）的成立必須備體素（Corpus）和心素（Animus）兩個要素。所謂體素,也稱客觀要件或物質(zhì)要素，是對物的實(shí)際持續(xù)的控制，即持有。而心素也稱主觀要件或精神要素，具體又包括占有人自主的意志（La vo1enté）和意愿（I'intention）。在心素的確定問題上,主觀說通常以個人的意思為占有意思，但意思變化自在，忽為占有忽為持有，不可揣定，而且占有意思不容易被外界認(rèn)識，因此物的持有人是否應(yīng)受法律保護(hù)難以判斷，持有人在對占有心素舉證時,也遇到了同樣的難題：既然占有之意思未曾表露于外又如何能夠證明其存在？可見,該說對社會公眾和持有人雙方來說都是不利的。由于占有主觀說具有上述不足,事實(shí)上,法國法并未完全采用該說,而采取了若干變通：法律推定對財產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)持有即構(gòu)成自主占有，同時占有人最初持有財產(chǎn)的心理因素（為了本人或?yàn)榱怂说囊庵荆┮矊⒈煌贫B透于持有的全過程，除非有相反的證據(jù)推翻之。5
19世紀(jì)末德國學(xué)者耶林提出了與占有主觀說對立的占有客觀說，主張將當(dāng)事人的意志解釋為持有的意思，即除了時效取得須有為自己占有的意思外，一般占有只要有持有的意思即已足夠。這樣一來，等于將心素包含于體素之中，可由體素推定而來。因而學(xué)界一般認(rèn)為該說雖看似保留有心素的概念，但實(shí)際上已把心素與體素合而為一，或者說實(shí)際上架空了心素：即使其缺乏也不會影響占有的成立，從而使占有與持有的劃分失去了必要。盡管如此,占有客觀說畢竟還是保留了心素這一要素(即使是形式上的)。而后來的學(xué)者如貝克（Bakker）比耶林走得更遠(yuǎn)，提出了純粹客觀說，認(rèn)為民法上的占有僅以事實(shí)之支配（持有）為已足，而不必另有占有意思。這實(shí)際上又將占有與持有同一起來。6該說后來被德國瑞士民事立法所采用。而日本民法雖然似乎仍在堅持占有二要素說，但對心素（即占有意思）進(jìn)行解釋時，其含義并不限于據(jù)為己有的意思，而包括了各種為自己利益而占有的意思，使許多羅馬法上的持有人（如承租人、借用人）都變成了占有人，從而與德瑞民法殊途同歸了。
至此，我們可以看出，大陸法系民法中占有與持有的關(guān)系大致經(jīng)歷了合一分一合三個階段。其背后實(shí)際上是對占有成立要件的取舍問題。概括地說，近代以來,占有制度呈現(xiàn)出由內(nèi)在意思主義向外觀表現(xiàn)主義轉(zhuǎn)變的趨勢。這種淡化當(dāng)事人主觀要素的努力，使得通常情況下不考慮主觀意志因素,由持有狀態(tài)推定占有，進(jìn)而由占有推定所有（即本權(quán)）成為可能，增強(qiáng)了對第三人的保護(hù)（也保護(hù)了占有人的利益），保障了社會秩序的安全和交易的順利進(jìn)行。但同時也應(yīng)看到，占有與持有雖然均可指對物有事實(shí)上的管領(lǐng)力,因而二者在范圍上時有重疊，但“持有卻重在對物事實(shí)上之實(shí)力支配”。7申言之，二者在理論上可作如下區(qū)分：（1）單純的事實(shí)上支配關(guān)系縱非以持續(xù)為目的，仍不妨為持有，而“占有只有在持續(xù)狀態(tài)中才能得以表現(xiàn)”。8（2）持有為純粹的空間關(guān)系，故抽象的占有狀態(tài)如間接占有絕非持有。占有機(jī)關(guān)如輔助其主人行使權(quán)力為共同占有，輔助人如果幫助其占有人行使權(quán)力，為共同持有（重疊的持有關(guān)系），如代主人占有，絕非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表為占有。9（3）持有不得繼承或移轉(zhuǎn)，而占有則存在繼承性和移轉(zhuǎn)性。10（4）占有人于占有物上行使之權(quán)利，推定其適法有此權(quán)利，而持有則無相類似之推定。11（5）絕對之違禁物，如海洛因不得為占有之標(biāo)的物，卻可以成為持有之標(biāo)的物。12
回過頭來看我國，由于物權(quán)立法滯后，物權(quán)體系模糊，學(xué)者雖偶有介紹與評述，但在立法上占有與持有關(guān)系仍不甚明朗。持有更多地被作為一個刑法上的概念來使用，如非法持有槍支,非法持有國家機(jī)密文件等。在民法領(lǐng)域,持有一詞僅見于專利法中。該法規(guī)定全民所有制企業(yè)可以對本單位的職務(wù)發(fā)明申請專利并持有之，以與國家對專利的所有權(quán)相區(qū)分（這種把智力成果簡單等同于物的作法頗值商榷，限于本文主旨，暫不討論）。而貫穿于大陸法占有制度發(fā)展史的占有與持有關(guān)系問題在我國其實(shí)尚未真正出現(xiàn)。但如果要制定物權(quán)法對占有加以規(guī)定，那么這一問題就無法回避。毋臨渴而掘井，當(dāng)未雨而綢繆，因此探討和借鑒國外相關(guān)學(xué)說與立法經(jīng)驗(yàn)，在占有與持有之間，在內(nèi)在意思主義與外觀表現(xiàn)主義之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，找到平衡點(diǎn)，就顯得必要而迫切了。
二、占有與占有權(quán)：對占有性質(zhì)的理解
占有制度中另一個較為突出的問題是占有究竟是一種事實(shí)抑或是一種權(quán)利。這個問題自古至今不斷地被回答又不斷地被提出。各個時期對占有性質(zhì)的不同理解明顯地反映在當(dāng)時的立法之中。
在歷史上，羅馬法與日耳曼法采取了不同的立場。在羅馬法上,占有始終是一種事實(shí)狀態(tài)，“一種使人可以充分處分的，同物的事實(shí)關(guān)系，它同時要求具備作為主人處分的實(shí)際意圖。‘占有’這個詞的含義是指真正的掌握（signoria）一種對物的事實(shí)上的控制（dominazione）�！�13但羅馬法實(shí)際上是將占有與真實(shí)的支配權(quán)分開考量，因而其專設(shè)的占有訴權(quán)制度也就僅僅對占有進(jìn)行保護(hù)而不涉及真實(shí)的權(quán)利了�；趯α_馬法的研究，馬克思精辟地指出，“私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利.只是由于社會賦與實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)。”14
而在日耳曼法上，占有（Gewere）制度的性質(zhì)則顯得沒有那么清楚了。雖然占有本身亦被看作是對物的事實(shí)支配狀態(tài)，但這種狀態(tài)通常與其背后的法律上支配權(quán)密切結(jié)合在一起，亦即占有是作為法律上支配權(quán)的外在形式而存在和受法律保護(hù)的。這就好比是硬幣的兩面,一面是占有，另一面是本權(quán)，二者成為不可分離的整體了。用薩維尼的話說就是，“如以占有解釋為與物之關(guān)系，自為事實(shí)。如解釋為由此關(guān)系所生之法律上之力，則為權(quán)利。”15因此日耳曼法上的占有爭訟就不僅僅是在解決占有問題，往往同時也是在解決真實(shí)的權(quán)利問題了。但是到了耶林那里，他對占有的理解則顯然與之有了分歧，他認(rèn)為“占有是所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)。占有是事實(shí)，所有權(quán)是權(quán)利，占有是事實(shí)上行使某種請求，而所有權(quán)是在法律上確認(rèn)實(shí)現(xiàn)的權(quán)利�！�16作為硬幣兩面的占有事實(shí)和權(quán)利之間出現(xiàn)了縫隙。
德國民法典實(shí)際上吸收了羅馬法與日耳曼法上占有制度的優(yōu)長，建立起了自己的占有制度。它以純粹占有客觀說為基點(diǎn)，以直接占有和間接占有的區(qū)分為骨干，從而使直接占有不需要據(jù)為己有的意思，間接占有無須實(shí)際持有的事實(shí)，而使直接占有表現(xiàn)為一種事實(shí)，間接占有成為了一種權(quán)利。因此有學(xué)者認(rèn)為這標(biāo)志著占有概念由事實(shí)性質(zhì)向權(quán)利性質(zhì)的轉(zhuǎn)化。17
在占有的性質(zhì)問題上，日本民法似乎走得最遠(yuǎn)。其法典中直接規(guī)定了“占有權(quán)”。有學(xué)者認(rèn)為日本民法典完成了德國民法未竟的任務(wù)，使占有由一種事實(shí)轉(zhuǎn)化為一種權(quán)利了。18但也有學(xué)者對此種立法例提出了嚴(yán)厲的批評，認(rèn)為占有權(quán)作為物權(quán)的獨(dú)立類型，其成立不要求有合法原因，也不要求進(jìn)行物權(quán)公示，有違物權(quán)法原則，使得債權(quán)上的占有及其他占有統(tǒng)統(tǒng)成為物權(quán)，有些不倫不類；而且該法規(guī)定的占有權(quán)不但包括了善意占有者的權(quán)利，還保護(hù)各種惡意占有人，非法者的占有權(quán)，與通行法理不符。19
對此問題，史尚寬先生曾指出，“占有為人與物間之社會之事實(shí)現(xiàn)象，占有權(quán)為法律所與占有人之法律上之力�！薄罢加袡�(quán)以占有之事實(shí)為基礎(chǔ)，系對于現(xiàn)為物之占有人，與以法律上之力，占有事實(shí)之存在與否直接影響占有權(quán)之得喪，約言之，占有權(quán)為占有之效力。”20言外之意，并不認(rèn)為占有權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利。而謝在全先生更明確指出：“日本民法雖將占有規(guī)定為占有權(quán)，然仍非抽象的觀念上物權(quán)，而系因?qū)ξ锸聦?shí)支配而生，因事實(shí)支配之消滅而消滅。且僅有排他效力，而無優(yōu)先效力與物權(quán)之物上請求權(quán)，故仍具有事實(shí)性，可見與物權(quán)仍不同�！�21因此筆者認(rèn)為日本民法上占有權(quán)雖名為權(quán)利，但它并沒有發(fā)育成為單獨(dú)的物權(quán)，仍然游離于大陸法系民法的自物權(quán)一他物權(quán)體系之外，這尤其體現(xiàn)在占有之訴與本權(quán)之訴的區(qū)別上（日民202條）。所謂占有權(quán)不過是一種舉證以前的占有推定，而有權(quán)占有則是一種業(yè)經(jīng)證實(shí)的占有認(rèn)定。22占有權(quán)概念傾向于對占有人實(shí)際持有狀態(tài)合法性的或然描述，至于該占有是否為有權(quán)及是何種有權(quán)占有，還要依照本權(quán)的有無和性質(zhì)來認(rèn)定。因而通說認(rèn)為占有是一種事實(shí)，這種事實(shí)與權(quán)利尚有相當(dāng)?shù)膮^(qū)別，表現(xiàn)在：（1）有權(quán)利能力者均得為權(quán)利的主體，但有權(quán)利能力者卻非均得為占有之主體。（2）權(quán)利的客體除法律有特別規(guī)定外需為獨(dú)立物，但占有的客體不在此限。（3）權(quán)利有主從之分,而占有則無。（4）有的權(quán)利不能讓與或繼承，但占有則無此限制。（5）權(quán)利無所謂直接間接，而占有則有。(6）在有些權(quán)利上可以設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，占有則不能。（7）同種類的權(quán)利之間有混同的可能，而占有則不然，因?yàn)樵谝褳樗苏加械奈镏喜荒茉僭O(shè)定同種類的占有。（8）標(biāo)的物雖然已具有獨(dú)立性，仍有不能成為權(quán)利客體的，但可成為占有的客體。（9）權(quán)利的繼受人不能僅就自己取得權(quán)利后有利事實(shí)而為主張，但占有則可以。（10）數(shù)人共有一物時，共有人中一人如果遇到其他共有入侵害其權(quán)利時，可以主張所有人物上請求權(quán)的保護(hù)，但數(shù)人共同占有一物時，各占有人就其占有物的使用范圍不得互相請求占有保護(hù)。23
在占有的性質(zhì)問題上，筆者贊同通說，并認(rèn)為在中國制定物權(quán)法構(gòu)建占有制度時，應(yīng)當(dāng)在堅持占有為一種事實(shí)的基礎(chǔ)上，充分認(rèn)識到間接占有的出現(xiàn)使得占有權(quán)利化的轉(zhuǎn)向，并基于此在具體制度設(shè)計上予以關(guān)注。
三、占有與本權(quán)：對占有定位的思考
從根本上說,法律為解決由于物的持有現(xiàn)實(shí)與法律上歸屬的不一致而引發(fā)的諸多問題創(chuàng)設(shè)了占有制度。該制度游離于本權(quán)之外獨(dú)自發(fā)展，體現(xiàn)出自身的特點(diǎn)：（1）占有限定范圍的對世性，即在相當(dāng)多的情況下占有人可以基于占有對抗第三人；在有權(quán)占有情況下占有人甚至可以對抗權(quán)利人本人。（2）有條件的排他性，占有狀態(tài)的存在在客觀上排斥了其他同種類占有以及一些他物權(quán)的存在。（3）在一物之上的異類占有的相容性，即直接占有和間接占有可以并存不悖。（4）占有保護(hù)的獨(dú)立性，占有之訴是獨(dú)立于本權(quán)之訴以外的獨(dú)立的保護(hù)方法，它擴(kuò)大了法律保護(hù)的范圍。
盡管如此，占有與本權(quán)的分離仍是有限的。從歷史上看，羅馬法上的占有不與本權(quán)相聯(lián)系，但由于心素與體素的嚴(yán)格限定，從而使其對本權(quán)的背離是有限度的。德瑞日民法雖然放寬或取消了對心素的要求而使受占有制度保護(hù)的范圍大大拓寬了，但同時，通過賦予占有諸多法律上的效力（推定本權(quán)、占有請求權(quán)等）間接地體現(xiàn)出法律對本權(quán)的深切關(guān)注。更甚者，時效取得、先占等制度更是促進(jìn)了占有向所有權(quán)的回歸。因此從根本上說，占有的法律效力的獲得不是由于其本身而是由于其背后的本權(quán)，于是占有成了本權(quán)的外圍工事。也許基于同樣認(rèn)識，耶林站在本權(quán)的立場上反觀占有時才說,“占有作為所有權(quán)的外部表現(xiàn)受到保護(hù)”。24——很顯然，所有權(quán)在這里是做為一種最基本的本權(quán)出現(xiàn)的，而其他的本權(quán)（如他物權(quán)、債權(quán)等）都可以視為所有權(quán)的派生(這不僅是由于它們作為本權(quán)的時間晚，而且也因?yàn)樵谒鼈兊男Яψ罱K都來源于所有權(quán))。而所有權(quán)正是講求物的終極歸屬的，因此也就給占有制度打上了歸屬主義的烙印。正因如此,盡管大陸法系國占有制度雖頗多差異,但卻都將占有納入所有權(quán)的范疇。25也正因如此,當(dāng)占有沿革史上許多曾很重要的保護(hù)作用（如保護(hù)占有人之人格、保護(hù)占有人之意思等）紛紛“褪色”之時，占有制度表彰本權(quán)與取得本權(quán)的機(jī)能仍能煥發(fā)光彩。26
但是由于現(xiàn)代物權(quán)法發(fā)生了由歸屬中心主義向利用中心主義的價值轉(zhuǎn)向，在這種大背景下構(gòu)建中國占有制度是否還要完全仿照歐陸國家的模式就很值得思考了。有學(xué)者主張使占有回到其應(yīng)有的位置上，站在財產(chǎn)利用的立場上看待占有，并以此作為構(gòu)造中國占有制度乃至整個物權(quán)制度的基點(diǎn)。27筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)敏銳地注意到傳統(tǒng)占有制度設(shè)計上的偏差，而提出適應(yīng)現(xiàn)今物權(quán)價值轉(zhuǎn)向的趨勢，讓占有歸位的主張是具有前瞻性和建設(shè)性的。但是應(yīng)當(dāng)指出,財產(chǎn)的歸屬與利用并不是互不相于的兩回事，現(xiàn)代物權(quán)法重心向利用方面的傾斜并不必然導(dǎo)致對物的歸屬這種價值的根本排斥和否定。事實(shí)上二者不可能截然分開，歸屬始終而且必然是利用的前提和基礎(chǔ)，而利用則無疑擴(kuò)大著歸屬的可能性和范圍。而且如上節(jié)所述，占有不是權(quán)利（當(dāng)然包括物權(quán)在內(nèi)）而只是一種事實(shí)，因此實(shí)不足以擔(dān)當(dāng)中國未來物權(quán)法的基石。況且我們也不能忽視中國目前的情況，即占有僅僅是作為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能而存在，尚未在制度上成為一項(xiàng)獨(dú)立于所有權(quán)等本權(quán)之外的事實(shí)。因此未來物權(quán)立法中對占有制度的設(shè)計就不能太突兀，不能走得太急太猛。總之,如果中國物權(quán)法仍然選取傳統(tǒng)的自物權(quán)一他物權(quán)結(jié)構(gòu)模式，那么占有制度的設(shè)計就無法完全脫離開本權(quán)，否則恐怕就真的成了空中樓閣，無源之水，無本之木了。
( 本文發(fā)表于《法制與社會發(fā)展》1999年第5期。
1 參見史尚寬：“論占有與持有”，載鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，（臺北）五南圖書出版公司1984年版，第1133頁。
2 梅仲協(xié)著：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第619頁。
3 轉(zhuǎn)引自江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第187頁。
4 這種主觀意思是一種自然的意思，與民事法律行為中的意思或曰事實(shí)的意思不同。參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，（臺北）1957年版，第490頁。
5 參見尹田：《法國物權(quán)法上的占有制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第5期，第102，103頁。
6 當(dāng)然，該說亦承認(rèn)無事實(shí)上意思能力亦無從獨(dú)立的取得占有，從而在結(jié)果上與客觀說并無太多差異。參見謝在全著：《民法物權(quán)論（下）》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第927-932頁。
7 前注6引謝在全書，第933-934頁。
8 參見尹田：《法國物權(quán)法上的占有制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第5期，第102頁。
9 參見史尚寬：“論占有與持有”，載鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，（臺北）五南圖書出版公司1984年版，第1127頁。
10 前注6引謝在全書，第934頁。
11 前注6引謝在全書，第934頁。
12 前注6引謝在全書，第934頁。但史尚寬觀點(diǎn)與之有分歧，認(rèn)為“法律絕對禁止持有之物，例如鴉片，不得為占有之客體，自不待論。反之，惟相對的禁止持有之物，例如以販賣之目的或其他特定之目的禁止持有之猥褻的文書圖畫，不妨以其他目的為持有。于其范圍內(nèi)得于其上成立占有”。見前注4引史尚寬書，第490頁。本文從謝說。
13 [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第270頁。
14 《馬克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版,第382頁。
15 Savigny，Besitz，§5，轉(zhuǎn)引自前注4引史商寬書，第480頁。
16 Rudolf von Jhering Ueberder Grund das Besitzschutzes P79，轉(zhuǎn)自王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年4月版，第810頁。
17 孟勤國：《占有概念的歷史發(fā)展與中國占有制度》,載《中國社會科學(xué)》1993年4期。
18 前注17引孟勤國文。
19 孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第106頁。
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