[ 蔡鴻銘 ]——(2007-4-5) / 已閱20819次
從有害正義到無害正義
——和諧語境下的刑事和解制度之構(gòu)建
福建省永春縣人民法院 蔡鴻銘
論文提要：
社會主義和諧社會應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。構(gòu)建社會主義和諧社會，就是要妥善解決社會糾紛，化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。而犯罪是對社會和諧的嚴(yán)重破壞。在構(gòu)建社會主義和諧社會的進程中，刑事司法活動一方面要嚴(yán)格依法辦案，充分發(fā)揮司法機關(guān)懲罰犯罪、維護社會秩序的職能作用，保證刑事司法公正；另一方面要通過刑事和解程序，調(diào)動社會各階層、各社會組織和社區(qū)的積極性，讓其參與化解犯罪引起的各類矛盾和問題，最大限度地恢復(fù)被犯罪破壞的社會和諧。我國實行刑事和解不僅具有諸多的有利條件，如重和合的文化傳統(tǒng)，而且具有重大而深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義，對建設(shè)以人為本的和諧社會將產(chǎn)生積極的促進作用。
刑事和解注重國家權(quán)力和個人權(quán)利的平衡，被害人和犯罪人權(quán)益的平衡，是以人為本、和諧有序理念在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)。我國應(yīng)立足于中國傳統(tǒng)調(diào)解，充分借鑒國外的有益經(jīng)驗，積極探索刑事和解制度的確立和完善。本文結(jié)合理論與實踐，對構(gòu)建和諧社會語境下刑事和解制度的價值取向進行了闡述，并立足于傳統(tǒng)文化和法治的本土資源，對在我國構(gòu)建刑事和解制度的基礎(chǔ)與可能性從五個方面作了詳盡分析，最終提出了在我國構(gòu)建刑事和解制度的初步設(shè)想。
全文共6991字
以下正文：
在當(dāng)今法治現(xiàn)代化的進程中，中國一次又一次地處在需要不斷更新觀念，不斷進行調(diào)整的地步。當(dāng)我們?nèi)找嫒谌肴蛞惑w化發(fā)展進程的潮流時，有必要對一些已具有普適性的現(xiàn)代化民主和法治的價值理念進行借鑒和移植。就這一意義而言，我們再也不能忽視刑事和解制度折射出來的現(xiàn)代性民主和法治的具有普適性的觀念價值。
刑事和解制度自20世紀(jì)70年代在美英等國司法實踐中適用以來，已有二三十年的發(fā)展歷史，隨著世界刑事司法輕刑化的發(fā)展趨勢，刑事和解制度被越來越多的國家和地區(qū)所接受。近年來，刑事和解制度也引起了我國法學(xué)界的熱烈探討和司法界的積極探索。 這表明：在通常由國家行使刑事追訴權(quán)的刑事訴訟中，也有合意的空間。刑事和解在我國司法實踐領(lǐng)域的悄然破冰，蘊含著刑事司法從“有害正義”到“無害正義”的轉(zhuǎn)變。
一、刑事和解制度的內(nèi)涵
刑事和解是又稱犯罪人與被害者的和解，是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人（通常是那些經(jīng)過專門培訓(xùn)的法律專業(yè)人士）充當(dāng)中立的第三者，使犯罪人與被害者及社區(qū)代表直接商談，協(xié)商解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被犯罪人所破壞的社會關(guān)系，彌補被害人所受到的損害以及恢復(fù)犯罪人與被害者之間的關(guān)系，以使犯罪者回歸社會、平抑社會沖突。它兼顧被害人與加害人合法權(quán)益的雙重保護功能，不但有助于加害人的矯正與回歸社會，而且也有助于平復(fù)被害人的心理創(chuàng)傷，最大限度恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系的和諧性。
刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種新型的刑事司法理論，其發(fā)端于20世紀(jì)中葉，是西方社會從國家本位轉(zhuǎn)變到個人本位的新刑事思想和法律價值觀變化的產(chǎn)物，刑事和解制度在司法實踐的破冰，直接的動因來自日益增長的案件數(shù)量與審判資源有限性之間的矛盾，背后則顯現(xiàn)了多重價值追求。它在維護成文法權(quán)威的前提下，融入了更多的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了刑事司法從“有害的正義”到“無害的正義”的進步，符合中國傳統(tǒng)文化底蘊和當(dāng)下社會的和諧理念。
以國家追訴為標(biāo)志的現(xiàn)代刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)，雖然實現(xiàn)了對犯罪行為懲處的法律效果，但在被害人損失的彌補、被破壞社會關(guān)系的恢復(fù)等社會效果上卻力不從心，帶來了成本過高、改造效果不理想等問題。對犯罪的治理，不僅要著眼于國家公權(quán)力的追究，更要講求對受害者的彌補。簡單地對犯罪行為進行刑罰制裁，只是一種“有害的正義”，它在對犯罪人加授損失的同時，并沒有恢復(fù)被害人和社區(qū)受到的損失，對犯罪的矯正效果也不佳。而刑事和解改變了傳統(tǒng)的以國家公訴為主導(dǎo)而造成的被害人邊緣化地位的情況，使被害人從犯罪人真誠的道歉補償中尋得心理平衡，受損的社會關(guān)系得以修復(fù)，試圖達(dá)到一種“無害的正義”，使情、理、法有機融合，有助于創(chuàng)造一個更加和諧的社會關(guān)系。
二、刑事和解的價值取向
法律的目的之一在于建立并維持社會秩序。而刑事和解可以“恢復(fù)在依法的解決中很容易失去的平衡，并進而實現(xiàn)某種社會連帶關(guān)系”。 刑事和解在世界范圍內(nèi)的興起和推廣有其內(nèi)在的合情性、合理性和合法性，其價值意蘊主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）改善犯罪人與被害人之間的關(guān)系，促進社會的和諧。
在傳統(tǒng)的刑事司法觀念中，犯罪被視為犯罪人對國家利益的侵犯。刑罰是一種公權(quán)，對犯罪人的追訴只能由國家進行，而不允許和解。作為真正受犯罪影響著的被害人在訴訟中的作用被弱化，訴求被忽視。在許多傷害案件中，加害人與被害人都是熟人，犯罪的發(fā)生大都因瑣事糾葛、鄰里關(guān)系等民事糾紛引起，犯罪人人身危險性較小，社會危害性較低。犯罪發(fā)生后，犯罪人與被害人之間的關(guān)系紐帶并未完全打破，如果不加區(qū)別，以該通過刑事司法程序定罪、處刑，會進一步惡化被害人和犯罪人之間的關(guān)系，擴大雙方的矛盾。而刑事和解程序注重發(fā)揮犯罪人與被害人在解決刑事矛盾中的能動作用，努力為雙方營造對話的氛圍與空間，促進雙方的諒解，在相互磨合中化解矛盾，從而達(dá)到減少社會沖突、增強社會和諧的目的。
（二）提升被害人的訴訟地位，維護被害人權(quán)益。
刑事和解以被害人利益為中心，大大增強了被害人在解決刑事糾紛的主動權(quán)和決定權(quán)。同時，它以犯罪人的真心悔罪和有罪答辯為前提，這使得被害人能夠在一個平和的環(huán)境中告訴犯罪人，犯罪行為對自己造成的身體、情緒和經(jīng)濟的損害后果，了解犯罪人犯罪時的動機，接受犯罪人的道歉。這種交流有助于減輕被害人的焦慮與仇恨，盡快恢復(fù)心理與情緒的穩(wěn)定。
目前，司法實踐中的一個突出問題是犯罪發(fā)生后，被害人的經(jīng)濟損失和通過經(jīng)濟賠償方式實現(xiàn)的精神損失難以得到充分、及時的賠償。而在刑事和解中，賠償協(xié)議是一個雙方合意的結(jié)果而不再是傳統(tǒng)司法模式下的強制判決，犯罪人的積極履行保證了被害損失的及時修復(fù)。
（三）有利于矯正犯罪，實現(xiàn)犯罪人的再社會化。
通過被害人與犯罪人就犯罪影響進行的討論，犯罪人能夠深刻地體會自己行為給他人和社會造成的損害，從內(nèi)心反思過錯、真誠悔罪。由于司法機關(guān)和被害人對犯罪人的尊重，使犯罪人消除了一些誤解和敵視，從而自愿地接受懲罰，積極地承擔(dān)責(zé)任。這種特殊預(yù)防的效果是通過嚴(yán)格的司法過程及矯正措施所難以達(dá)到的。
“司法系統(tǒng)會對個人造成很多的傷害：犯罪記錄會使個人永久性地?zé)o法從事某些職業(yè)，鑒于經(jīng)歷容易引發(fā)交叉感染，犯罪的標(biāo)定效果會使個人對其產(chǎn)生消極認(rèn)同，進而會促使個人實施更多的犯罪�！� 在刑事和解程序中，因為和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動或中止對犯罪人的刑事追訴，犯罪人避免了進一步的審判及刑罰執(zhí)行對其造成的“標(biāo)簽”式影響，可以更加自然地實現(xiàn)再社會化。
（四）有效提高訴訟效率，降低訴訟成本。
任何資源都是有限的，國家對司法資源的投入在一定的時間內(nèi)是相對穩(wěn)定的：一方面刑事案件數(shù)量持續(xù)上升，司法機關(guān)的工作壓力不斷加大；另一方面輕微的刑事案件所占比例越來越高，大量司法資源被消耗在應(yīng)對不嚴(yán)重的犯罪和犯罪人身上，影響了重大刑事案件的辦理。因此，如何在司法資源的有限性與刑事案件不斷增長之間尋求一種平衡，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率” 顯得尤為重要。刑事和解能使某些案件的處理繞開審判程序，快速、合法、有效地解決大量輕微案件的責(zé)任歸屬，使司法機關(guān)合理配置資源，全面提高訴訟效率。
（五）體現(xiàn)合意的契約精神，實現(xiàn)程序價值。
訴訟的參與者經(jīng)過自由選擇并有意識地參與到裁決的制作中，尤其是讓被告人擺脫司法奴隸主義而達(dá)到自我決定主義，這應(yīng)是刑事司法的最高境界。在這一過程中，采取的訴訟形式并不限于對抗，協(xié)商、對話與合作也是一種司法民主的表達(dá)，而且在訴訟進程中十分必要。薩默斯認(rèn)為，程序正義原則的要求之一即為協(xié)議性（consensualism)，這也是程序價值的要求，不論結(jié)果如何，建立在有關(guān)公民自愿選擇基礎(chǔ)上的協(xié)議性都是需要通過法律程序本身實現(xiàn)的“程序價值”。 為了刑事治理的有效性，刑事司法不應(yīng)只是謀求國家公權(quán)力如何獲取單方面的勝利，還需要注重協(xié)商與談?wù)撛谠V訟中的獨特功能。而刑事和解就體現(xiàn)了一種契約精神——通過對話與協(xié)商，達(dá)成雙方都滿意的處理結(jié)果，即通過當(dāng)事者之間的“合意”完結(jié)訴訟。這樣一來，不僅為正義的多面性提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)，避免了單一正義的不足，并且能緩和基于“事實”與“規(guī)則”之間的矛盾而產(chǎn)生的程序公正與實體公正之間的緊張關(guān)系。
三、和諧語境下我國引入刑事和解制度的可能性探討
一種制度的設(shè)置與存在，自有其思想文化背景與需要。將法律視為文化現(xiàn)象進行研究，必然要涉及其他社會現(xiàn)象，法律問題從一開始就明顯不僅是法律問題，而同時是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題。 從傳統(tǒng)文化和法治社會、和諧社會的內(nèi)涵來看，我國存在引入刑事和解制度的有利因素。
（一）“無訟”觀念是刑事和解的思想基礎(chǔ)。
訴訟觀念作為深層結(jié)構(gòu)的觀念性文化，必將影響和制約著訴訟制度的確立。同時，法律的發(fā)展也不能與其賴以存在的社會制度的變化以及社會變化著的情感和要求相分離。 “‘法意識’的概念之所以成為必要，是因為社會學(xué)上所說的‘滯后效果’，即相對社會結(jié)構(gòu)的變化來講，文化和象征體系的變化總是會落后的現(xiàn)象�！� 崇尚和諧的儒家思想文化為傳統(tǒng)訴訟觀念的形成提供了思想基礎(chǔ)，在社會關(guān)系領(lǐng)域，和諧觀念演化為一個具體原則，即“無訟”。古人把“和諧”奉為社會中的絕對目標(biāo)，并以此為道德衡量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為能夠識大體、明大義，忍讓為先，不與人爭者必定是安分守己的良民；而以爭為勝，以訟為能者必定是小人、悍民。古代法律僅僅是實現(xiàn)“和諧”目標(biāo)的手段，只具有否定的價值，因此爭訟必然是絕對的壞事，在人們心目中，爭訟本身就缺乏道德上的正當(dāng)性。 “如果說無訟是中國古代政治與法制建設(shè)的價值取向，那么，調(diào)處則是實現(xiàn)息訟、無訟的重要手段之一。這在中國古代是由來已久的，不僅積累了豐富的經(jīng)驗，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的。” 不過，這種調(diào)處的目的并不是為了確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而是為了平息糾紛，追求無訟的和諧統(tǒng)治狀態(tài)。
（二）和合文化是刑事和解的文化基礎(chǔ)。
“一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題，由文化問題解決”。 “和合”一詞常常被人們引用來概括中國文化的特質(zhì)。美籍華人學(xué)者孫隆基在《中國人的人格發(fā)展》一文中指出：“中國文化的一個至為重要的原理就是‘和合性’，因此，總是認(rèn)為‘合’是好的，‘分’是不好的。”儒學(xué)大師錢穆也認(rèn)為“中國人的天性，所謂我們的國民性，是‘合和’的分?jǐn)?shù)比較多過‘分別’的。 和合精神是儒學(xué)的價值理想，強調(diào)天人合一。這一哲學(xué)觀推及人類社會生活，便是人際和諧與社會和諧�！八麄兲幚砼c別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則，不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧�！� 在儒家看來，“禮”提供了實現(xiàn)“和諧”理想的途徑�！八^禮治，就是對傳統(tǒng)規(guī)則的服膺。生活各方面，任何人的關(guān)系，都有著一定的規(guī)則。行為人對這些規(guī)則從小就熟習(xí)，不問理由而認(rèn)為是當(dāng)然的——長期的教育已把外在的規(guī)則化成了內(nèi)在的習(xí)慣。” 在這種文化環(huán)境中，犯罪者往往重視個體與周圍環(huán)境的和諧，不愿使自己成為周圍人眼中的“公敵”；而被害人在自身權(quán)益得到維護的同時，向往平安和穩(wěn)定的生活，不希望自己的生活時時處于擔(dān)憂和防備之中。因而，通過犯罪者的悔罪和受害方的諒解化解或修復(fù)舊的矛盾，藉以重新建立一種和諧的關(guān)系。
（三）輕刑化是刑事和解的實踐基礎(chǔ)。
隨著現(xiàn)代刑事司法理念對刑罰報應(yīng)論的否棄和對刑罰預(yù)防論的趨同，二十世紀(jì)后期，非犯罪化和輕刑化的刑事政策逐漸成為主流話語，輕刑化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在對重刑主義否棄的同時，代之而起的是越來越多的辯訴交易、保安處分、社會處遇等刑事和解模式。
在我國，隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的不斷深入，特別是隨著社會主義和諧社會的推進，人們越來越認(rèn)同于“刑法是一不得已的惡”， 對于刑法的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用。當(dāng)前，輕刑化在司法實踐領(lǐng)域出現(xiàn)了辯訴交易的個案和上述朝陽區(qū)法院將庭外和解引入刑事案件的探索。刑事訴訟是建設(shè)現(xiàn)代法治社會與和諧社會的交叉題域，刑事和解等一系列新的刑訴取向變化則是融會法治社會與和諧社會的契合點。
（四）人本主義是刑事和解的社會基礎(chǔ)。
傳統(tǒng)的刑法觀念過于突出國家的主導(dǎo)作用和絕對權(quán)威，而湮沒了個人在刑事司法中的地位和訴求。在刑事司法中，不僅對被害人的地位和訴求重視不夠，對被害人的權(quán)益進行實質(zhì)性的保護不力，而且對犯罪人的權(quán)益保護也表現(xiàn)得更為漠視。刑事和解則將刑事糾紛中的當(dāng)事人（即加害人與被害人）作為和解的主題突出出來，他們不再是被動的參與者，而成為直接參與和解的雙方進行到和解程序中來，司法機關(guān)、社區(qū)機構(gòu)則退居次要位置，在其中主要發(fā)揮幫助調(diào)解、確認(rèn)公正、監(jiān)督落實等作用。
刑事和解從根本上體現(xiàn)了以人為本的理念，有利于保護犯罪人（即加害人）的合法權(quán)益，體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法對人權(quán)的尊重。一方面，被害人的利益補償不再通過國家公訴下的刑事附帶民事的訴訟方式來解決，而是畢其功于一役，在刑事和解中一攬子解決。另一方面，被納入刑事和解而受到社會處遇的犯罪人通過和解對被害人進行實質(zhì)補償和悔過道歉，也使其自身避免了身陷囹圄，有利于維護犯罪人的尊嚴(yán)、顏面，更利于保護犯罪人的人權(quán)，并可避免犯罪人被投諸監(jiān)獄而可能造成的“交叉感染”和重新犯罪等設(shè)施內(nèi)處遇的缺憾，從而有效地降低這部分犯罪人的再犯罪率。
（五）現(xiàn)代法治是刑事和解的法律基礎(chǔ)。
在我國這樣一個歷史傳統(tǒng)悠久、文化底蘊深厚的國度里，進行法治現(xiàn)代化建設(shè)，不僅要學(xué)習(xí)、引進西方先進的法律文化，而且也要注意挖掘、吸納優(yōu)秀的中國傳統(tǒng)法律文化。從刑事司法領(lǐng)域看，西方法律文化對輕刑化的奉趨與中國傳統(tǒng)文化中的和合思想（如前所述）趨向在對一般輕微犯罪和未成年人犯罪等刑事案件的訴訟上達(dá)成了共識。即都以恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系、消弭沖突為目的，將懲戒寓于教化之中，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治中的政治民主、人人平等、契約自由、人權(quán)至上等精神實質(zhì)，切合了法治現(xiàn)代化的發(fā)展進路。通過將實行刑事和解后的犯罪人納入社區(qū)中進行矯治，有利于修補被破壞的社區(qū)和諧，更有利于加速犯罪人再社會化的進程。
現(xiàn)代法治不僅表現(xiàn)為國家法治權(quán)威的確立，更表現(xiàn)為國家權(quán)威對個體公民利益的尊重和保護這一終極目標(biāo)。因此，通過刑事和解的探索，也開始逐漸突破國家法壟斷的堅冰，而出現(xiàn)了國家法與民間法相互交融的趨勢，傳遞著現(xiàn)代法治取向變化的微妙訊息。
四、構(gòu)建我國刑事和解制度的構(gòu)想
（一）刑事和解的適用對象
適用對象包括未成年犯罪嫌疑人，以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。對未成年人適用刑事和解是各國通例，也是刑事司法國際準(zhǔn)則對少年司法特殊要求的具體化。聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則（北京宣言）》1.4條規(guī)定，對未成年犯罪人，應(yīng)減少根據(jù)法律進行干預(yù)的必要。根據(jù)這一精神，該《規(guī)則》18.1條(c)款規(guī)定少年司法中以補償和賠償作為監(jiān)禁的替代措施。在未成年犯罪嫌疑人之外，各國刑事和解的適用對象正在逐漸擴大到成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主觀惡性較淺，教育、改造的難度不大，從加害恢復(fù)的角度，理應(yīng)將他們確定為刑事和解的適用對象，構(gòu)建我國刑事和解制度應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一趨勢。
（二）刑事和解的適用范圍
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