[ 黃奕新 ]——(2007-4-8) / 已閱14765次
論我國許可執(zhí)行之訴
黃奕新
強制執(zhí)行依生效判決進行,但判決是否有執(zhí)行力，對誰有執(zhí)行力，于何種范圍內(nèi)有執(zhí)行力，頗有爭議。大陸法系素有許可執(zhí)行之訴。我國缺乏這一制度，實務(wù)采取執(zhí)行裁定的方法，存在嚴重的“非訟化”弊端。本文試圖對構(gòu)建我國的許可執(zhí)行之訴作些討論，以期拋磚引玉。
一、許可執(zhí)行之訴的客觀必要性
(一)執(zhí)行力爭議的客觀存在
由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權(quán)利義務(wù)，更由于當事人的人格和財產(chǎn)狀態(tài)處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執(zhí)行力，也并非任何時候都有執(zhí)行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執(zhí)行力。例如，判令債務(wù)人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執(zhí)行，可能有所爭執(zhí)。又如，判令債務(wù)人在一定條件成就時為給付，債務(wù)人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經(jīng)死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經(jīng)分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執(zhí)行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經(jīng)不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復(fù)雜的實體權(quán)義關(guān)系，可能產(chǎn)生各種不可調(diào)和的爭議。實務(wù)上通常表現(xiàn)為兩個方面：一是執(zhí)行案件應(yīng)否立案；二是執(zhí)行當事人應(yīng)否變更或追加。
(二)我國解決此類爭議的現(xiàn)狀
關(guān)于立案審查。我國民訴法對執(zhí)行案件的受理條件，未作規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》(以下簡稱執(zhí)行若干規(guī)定)雖然在第18條作了規(guī)定，但過于粗淺，未能涵蓋執(zhí)行力的所有情形，對判決上所載請求權(quán)附有條件、期限、擔(dān)�；�?qū)Υo付等這類實體爭議性更大的情形均未作規(guī)定。更為重要的是，該條未創(chuàng)設(shè)完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調(diào)解結(jié)案，進入拍賣程序，被執(zhí)行人提出調(diào)解書送達不合法，于是撤銷執(zhí)行，恢復(fù)原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應(yīng)認已送達成功，又恢復(fù)原案執(zhí)行。但此時被執(zhí)行人財產(chǎn)已經(jīng)隱匿、轉(zhuǎn)移。又如，拆遷安置一案，開發(fā)商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執(zhí)行后，執(zhí)行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協(xié)議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權(quán)附有條件、期限、擔(dān)�；�?qū)Υo付義務(wù)的，被執(zhí)行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規(guī)范。
關(guān)于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)。作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)�！泵裨V法意見對此僅作膚淺解釋。執(zhí)行若干規(guī)定雖然在第76～83條專門規(guī)定“被執(zhí)行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資企業(yè)、個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、企業(yè)分立、企業(yè)開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產(chǎn)。但這些規(guī)定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規(guī)定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執(zhí)行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執(zhí)行人即使提出追加申請，執(zhí)行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復(fù)雜的事實認定問題，而執(zhí)行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執(zhí)行法院難以判斷，致使實際應(yīng)當對債務(wù)負責(zé)的人得以免受執(zhí)行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調(diào)查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執(zhí)行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復(fù)議，只能通過不可預(yù)期的申訴，在個別領(lǐng)導(dǎo)“過問”后，才有可能啟動所謂的“復(fù)查”程序。而這種程序可以無休止，執(zhí)行裁定可以不斷被推翻和顛覆，毫無確定力和穩(wěn)定性可言。
(三)“非訟化”弊端的檢討
我國當前解決執(zhí)行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執(zhí)關(guān)系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執(zhí)行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應(yīng)享有的接受公正審判的權(quán)利。由執(zhí)行法院行使裁定權(quán)的，也沒有遵循審執(zhí)分立的原則，仍由執(zhí)行機構(gòu)和人員來進行處理執(zhí)行爭議，未能分權(quán)制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規(guī)定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權(quán)人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權(quán)主義。執(zhí)行法院不經(jīng)當事人申請，也可以依職權(quán)啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導(dǎo)致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領(lǐng)導(dǎo)的批示，這種批示極其類似行政管理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導(dǎo)致有些執(zhí)行行為都已經(jīng)終結(jié)多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執(zhí)行裁定雖然沒有法定的上訴或復(fù)議程序，卻允許重復(fù)不斷地復(fù)查，法院重復(fù)受理，執(zhí)行裁定經(jīng)常被反復(fù)顛覆，既浪費司法資源，又使執(zhí)行秩序始終處于不安定狀態(tài)。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續(xù)、舉證責(zé)任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否允許上訴等，均未予以規(guī)范，程序不透明，當事人的聽審權(quán)沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執(zhí)行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執(zhí)行，導(dǎo)致久拖不執(zhí)。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內(nèi)部管理的規(guī)范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創(chuàng)設(shè)某種救濟途徑，將難以根本解決。
二、大陸法系國家和地區(qū)的立法例
(一)德日的發(fā)給執(zhí)行條款(簽證)之訴
多元制的執(zhí)行機關(guān)和執(zhí)行文制度。許可執(zhí)行之訴與執(zhí)行機關(guān)體制密切相關(guān)。德國區(qū)分執(zhí)行標的、方法或內(nèi)容的不同，將強制執(zhí)行權(quán)分別交由執(zhí)行員、執(zhí)行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執(zhí)行法院只能是最基層的初級法院。從事執(zhí)行的人員基于其所受到的訓(xùn)練，難以勝任對判決內(nèi)容的法律上的審查判斷。故德國在實施執(zhí)行前，采取先由原第一審訴訟法院發(fā)給執(zhí)行條款的制度。如果需要申請變更或追加執(zhí)行當事人(即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執(zhí)行)，或者判決上的給付內(nèi)容附有條件等限制情形的，尚須由債權(quán)人提供公文書或公證證書的證明，始得發(fā)給執(zhí)行條款。日本仿照德國的制度，只是在執(zhí)行機關(guān)上采取執(zhí)行法院與執(zhí)行官二元制，在稱謂上稱為執(zhí)行“簽證”而非執(zhí)行“條款”。
發(fā)給執(zhí)行條款之訴和反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴。如果申請人應(yīng)當提供公文書或公證證書予以證明而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證明時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”，采取更廣泛的證據(jù)手段來舉證。相應(yīng)，被申請人也可對申請人提起“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再起訴，或者同時提出抗議和起訴。當然，如果申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應(yīng)當作出裁判，對該裁判結(jié)果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。
(二)我國臺灣地區(qū)的許可執(zhí)行之訴
一元制的執(zhí)行機關(guān)。一律將強制執(zhí)行權(quán)交給執(zhí)行法院，而且執(zhí)行法院原則上是“執(zhí)行之標的物所在地或應(yīng)為執(zhí)行行為地之法院”。在執(zhí)行法院內(nèi)部，辦理執(zhí)行事務(wù)的雖有法官、書記官和執(zhí)達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執(zhí)達員辦理。這種一元制的執(zhí)行機關(guān)體制，對執(zhí)行力爭議解決機制的設(shè)計，產(chǎn)生深刻的影響。臺灣地區(qū)沒有執(zhí)行文制度，執(zhí)行依據(jù)是否有執(zhí)行力是由執(zhí)行法院在接收執(zhí)行申請時并為審查。
許可執(zhí)行之訴。雖然沒有執(zhí)行文制度，但執(zhí)行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權(quán)受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執(zhí)行的，涉及實體權(quán)義關(guān)系，仍應(yīng)通過某種救濟途徑解決。依臺強執(zhí)第14-1條，“債務(wù)人對于債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行，如主張非判決效力所及者，得于強制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對債權(quán)人提起異議之訴。債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內(nèi)，向執(zhí)行法院對債務(wù)人提起許可執(zhí)行之訴。” 這里的“許可執(zhí)行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”和“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當然，依同法第12條，執(zhí)行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執(zhí)行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的起訴期間的限制。
(三)“訴訟化”機制的借鑒
訴訟程序救濟。執(zhí)行程序，被認為是實現(xiàn)債權(quán)人既定債權(quán)的程序。債權(quán)已經(jīng)確定生效法律文書所固定，國家有義務(wù)應(yīng)債權(quán)人的申請，予以積極實現(xiàn)。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關(guān)執(zhí)行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區(qū)均為當事人各方創(chuàng)設(shè)了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，也兼顧債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，避免使其遭受不當?shù)膱?zhí)行。
審執(zhí)分立。德國嚴格區(qū)分審判程序與執(zhí)行程序。執(zhí)行機關(guān)的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執(zhí)行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執(zhí)行條款發(fā)給程序”中被確認，并通過該執(zhí)行條款向執(zhí)行機關(guān)提供證明。審執(zhí)分立還體現(xiàn)在執(zhí)行員與執(zhí)行法院的分離，執(zhí)行員往往負責(zé)具體事務(wù)，而執(zhí)行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權(quán)。審執(zhí)分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執(zhí)行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執(zhí)分立原則。臺灣地區(qū)也認為審執(zhí)分立是基本原則，但由于其執(zhí)行機關(guān)是一元制，而且執(zhí)行事務(wù)也是由法官辦理，故有所變通。
區(qū)分程序救濟與實體救濟。執(zhí)行程序中產(chǎn)生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權(quán)義關(guān)系。從執(zhí)行效率出發(fā)，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區(qū)均控制允許提起許可之訴的事由。另一方面，應(yīng)當通過訴訟的事項，一般也不允許以執(zhí)行裁定代替解決。
三、我國許可執(zhí)行之訴的構(gòu)想
(一)我國許可執(zhí)行之訴的內(nèi)涵
我國許可執(zhí)行之訴應(yīng)指申請人申請執(zhí)行，因執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經(jīng)法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人起訴，請求許可申請的民事訴訟（當然，如果申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執(zhí)行異議之訴”）。
本訴的特征：(1)應(yīng)是執(zhí)行程序中的訴訟，原則上限于執(zhí)行程序開始后、終結(jié)前提起。反之，如果債務(wù)人在被申請執(zhí)行前，為防止將來的執(zhí)行，預(yù)先提起有關(guān)訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質(zhì)上則不屬本訴。(2)應(yīng)是有關(guān)執(zhí)行力爭議的訴訟，爭議事由是執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。(3)應(yīng)解決實體性問題的爭議。當事人如果僅對執(zhí)行程序、執(zhí)行行為或執(zhí)行方法有所爭執(zhí)，應(yīng)當針對執(zhí)行機關(guān)，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執(zhí)行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執(zhí)行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執(zhí)行法院必須據(jù)此受理執(zhí)行申請。反之，不影響繼續(xù)或停止執(zhí)行，與執(zhí)行程序無法律上關(guān)聯(lián)的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發(fā)生于執(zhí)行進行中，甚至事實上影響執(zhí)行的效果，亦不屬本訴。
本訴的類型包括執(zhí)行力限制之訴和擴張之訴。執(zhí)行力爭議，理論上包括執(zhí)行力要件、執(zhí)行力限制和執(zhí)行力擴張三種類型的爭議。所謂執(zhí)行力要件的爭議，是指當事人對執(zhí)行依據(jù)本身是否具備形式上和實質(zhì)上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內(nèi)容、給付內(nèi)容是否可能、給付內(nèi)容是否合法、給付內(nèi)容是否具體確定、給付性質(zhì)是否適于執(zhí)行等事項有所爭議。筆者認為，執(zhí)行力要件的爭議，由于未涉實體權(quán)義關(guān)系，為效率起見，宜交由執(zhí)行人員直接裁定，并可允許抗告。所謂執(zhí)行力限制之訴，簡言之，是指執(zhí)行依據(jù)附有條件、期限或須債權(quán)人提供擔(dān)�；蛴袑Υo付等涉及實體權(quán)義關(guān)系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當允許當事人訴請法院判斷執(zhí)行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執(zhí)行。所謂執(zhí)行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執(zhí)行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當允許當事人訴請法院判斷執(zhí)行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執(zhí)行當事人。執(zhí)行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復(fù)雜，筆者將另文詳述。
(二)我國許可執(zhí)行之訴與其他訴訟的辨析
1.再審之訴。實踐中，債務(wù)人往往通過申訴阻止執(zhí)行。債務(wù)人經(jīng)再審勝定，執(zhí)行未終結(jié)的，當然停止并撤銷。但“許可執(zhí)行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎(chǔ)上，僅對其執(zhí)行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。
2.債務(wù)人請求權(quán)異議之訴。是指執(zhí)行依據(jù)成立后，如有消滅或妨礙債權(quán)人請求權(quán)的事由發(fā)生，債務(wù)人得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對債權(quán)人提起異議之訴，以排除執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第14條)。所謂“消滅或妨礙債權(quán)人請求權(quán)”的事由，實務(wù)上指債權(quán)已經(jīng)清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權(quán)或解除權(quán)行使、消滅時效完成、免除債務(wù)新法實施、債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)等情形。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權(quán)，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，申請執(zhí)行期限、請求權(quán)附解除條件、請求權(quán)附終期等情形時，債務(wù)人得提出“請求權(quán)異議”，此時就不屬執(zhí)行力的爭議。
3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執(zhí)行標的物有足以排除執(zhí)行的權(quán)利的，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對債權(quán)人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第15條)。所謂“足以排除執(zhí)行的權(quán)利”，實務(wù)上主要指所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、共有權(quán)、附條件買賣取回取、信托財產(chǎn)權(quán)、用益物權(quán)等。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務(wù)人占有訴訟標的物時，可能產(chǎn)生執(zhí)行力擴張，第三人提起“許可執(zhí)行異議之訴”的，此時要區(qū)別于“標的物異議之訴”。
4.執(zhí)行程序中新生請求權(quán)的訴訟。例如，執(zhí)行擔(dān)保關(guān)系中，擔(dān)保人未履行義務(wù)的，債權(quán)人得另行起訴。又如，執(zhí)行和解關(guān)系中，雙方均可以依據(jù)民法上的和解之債另行起訴。再有，執(zhí)行程序中產(chǎn)生的返還不當?shù)美驌p害賠償請求權(quán)爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執(zhí)行轉(zhuǎn)化為賠償執(zhí)行、妨害執(zhí)行執(zhí)行造成損害的賠償、拒不協(xié)助執(zhí)行而依法承擔(dān)賠償責(zé)任以及執(zhí)行中產(chǎn)生的其他費用(金額)的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執(zhí)行。但注意，這些爭議，法律往往規(guī)定得由執(zhí)行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關(guān)第三人一并執(zhí)行，故實務(wù)上極易與本訴相混淆。
5.代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴。二者都會涉及到第三人。如果債權(quán)人勝訴，也將可能使第三人受到執(zhí)行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權(quán)而另行提起的訴訟。實務(wù)上經(jīng)常將本應(yīng)另行提起代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴的情形，誤當執(zhí)行力擴張直接處理。
6.侵害債權(quán)之訴�，F(xiàn)代侵權(quán)行為法有侵害債權(quán)的理論。我國部門法已有所體現(xiàn)。例如，我國公司法、企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，公司清算組成員，資產(chǎn)評估、驗資或者驗證機構(gòu)以及破產(chǎn)管理人在一定條件下應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。當侵害債權(quán)之債與本案之債競合時，表象上也體現(xiàn)為在一定條件下，得對侵害債權(quán)的第三人為執(zhí)行，本案債權(quán)得相應(yīng)扣減，故實務(wù)中經(jīng)常將其誤當執(zhí)行力擴張直接處理。
(三)我國許可執(zhí)行之訴的標的
許可之訴之所以應(yīng)由強制執(zhí)行法特設(shè)，根源于其標的之特殊性。分歧的焦點在于，引發(fā)爭議的這些實體法律關(guān)系本身，是否為許可之訴的標的，許可之訴的判決對其是否具有既判力，當事人事后能否就此另行起訴。學(xué)者的論說，從大的方面而言，可以歸納為兩派，一是主張訴訟標的僅為是否許可執(zhí)行的“許可權(quán)”，對實體關(guān)系沒有既判力。姑且稱之為“程序說”。二是認為訴訟標的應(yīng)為實體關(guān)系，許可執(zhí)行是其當然效果。姑且稱之為“實體說”。多數(shù)學(xué)者及實務(wù)上采前者。我國將來的立法，該如何定性？筆者認為，二者都存在理論或?qū)崉?wù)上的缺憾�！俺绦蛘f”在實踐中是有害的。因為，判決生效后，當事人對異議理由即實體關(guān)系仍可另行起訴，難以避免訟源、訟累，也容易造成前后判決的矛盾。而“實體說”存在理論上致命的弱點。因為它無法解釋據(jù)此得到的判決，何以具備許可執(zhí)行的效力。而且，如果僅僅是對實體關(guān)系加以確認，提起普通訴訟足矣，何以解釋其為強制執(zhí)行法上的特別訴訟類型？因此，應(yīng)當以程序說為基礎(chǔ)，兼采實體說的合理因素，構(gòu)建我國許可之訴標的理論。首先，根據(jù)創(chuàng)設(shè)許可之訴的宗旨，應(yīng)先把許可之訴的標的確定為“許可權(quán)”。這是許可之訴作為特別訴訟的“質(zhì)的規(guī)定性”。離開這點，將根本上否定許可之訴的必要性。其次，要充分考慮訴訟經(jīng)濟原則，避免當事人訟累，將實體關(guān)系盡可能地納入既判力的范圍。客觀上說，判斷是否許可執(zhí)行，必然要將實體關(guān)系作為先決問題，只要這一問題經(jīng)過充分審理，有關(guān)當事人得到充分的攻擊或防御的機會，訴訟法院已經(jīng)對這一問題經(jīng)過審慎判斷，應(yīng)當在一定條件下承認其既判力。在技術(shù)上，處理的方法可以有：一是原告在起訴時，可以明確將實體關(guān)系作為訴訟請求的一部分。此時，成立訴的“客觀合并”，法院不僅要在事實認定和判決理由中對該實體關(guān)系加以判斷，也必須在判決主文中予以宣告。二是如果原告沒有提出上述訴訟請求，被告為了避免原告敗訴后另行起訴，也可以反訴該實體關(guān)系。三是原被告雙方均未訴請的，法院雖不得在主文中予以宣告，但根據(jù)“爭點效”理論，只要該實體關(guān)系經(jīng)過充分審理并在判決理由中予以判斷，當事人另行起訴的，后訴法院應(yīng)當充分尊重前訴的認定。當然，無論何種情形，許可之訴對實體關(guān)系的認定或判決，只有在利害關(guān)系人參與訴訟或經(jīng)合法傳喚的情形下，對其才有既判力。
[作者單位：福建省高級人民法院]
