[ 劉曉莉 ]——(2007-4-10) / 已閱20037次
我國司法鑒定啟動權(quán)歸屬之初探
劉曉莉
內(nèi)容摘要：司法鑒定啟動權(quán)的歸屬是我國司法鑒定制度中岌代解決的問題，筆者通過分析世界各國相關(guān)立法例，結(jié)合我國國情，提出“當事人＋法院”的司法鑒定啟動模式，并從模式本身的合理性，與我國訴訟模式改革方向相一致以及符合國際司法鑒定制度發(fā)展趨勢三個方面闡述論點，以求拋磚引玉，推動我國司法鑒定制度的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：司法鑒定啟動權(quán) 中立司法鑒定制度 對立司法鑒定制度
司法鑒定啟動權(quán)是指可以啟動司法鑒定程序的權(quán)利，主要包括司法鑒定申請權(quán)、司法鑒定決定權(quán)及司法鑒定委托權(quán)。司法鑒定啟動程序被認為是司法鑒定的關(guān)鍵程序。誰有權(quán)最終決定鑒定程序是否啟動及決定由誰進行鑒定是司法鑒定中非常重要的問題，它直接決定著一國鑒定程序的特征。
一、司法鑒定的歷史及現(xiàn)狀分析
鑒定制度在我國有悠久的歷史并取得了舉世矚目的成就，眾所周知的世界上最早的一部系統(tǒng)全面的法醫(yī)鑒定古典巨著《洗冤集錄》就是由我國南宋時期的著名法醫(yī)學家宋慈所著，可謂是我國及世界的寶貴財富。但近代以后特別是近些年，由于種種原因，我國的司法鑒定制度暴露出越來越多的弊端，已經(jīng)成為訴訟活動的桎梏。對于司法鑒定啟動權(quán)不論是立法還是事務操作中都反映出有悖于法律的公正與效率。
我國《刑事訴訟法》第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定�！薄睹袷略V訟法》第72條第一款規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟政局的若干規(guī)定》第25條規(guī)定：“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。…… ”第26條規(guī)定：“當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定�！薄缎姓V訟法》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定�！�
從我國的三大訴訟法及相關(guān)的證據(jù)規(guī)定當中可以發(fā)現(xiàn)，司法鑒定的啟動權(quán)實際都在法院中，“被告方無權(quán)委托鑒定人，這有違現(xiàn)代控辯平衡的價值理念…” 也是對訴訟當事人訴訟權(quán)利的侵犯，極易產(chǎn)生司法腐敗，也不利于揭示案件真相，既無法實現(xiàn)程序公正，也無法實現(xiàn)實體公正。
司法實踐中關(guān)于司法鑒定啟動權(quán)的行使比較混亂，有兩種情況，一種是，司法機關(guān)依職權(quán)進行鑒定或委托鑒定，一方面，鑒定成為法官的義務，當事人和鑒定部門都不著急，只有法官干著急。另一方面，鑒定成為法官的權(quán)力，鑒定活動式式如何開始，怎樣進行的，當事人一無所知，而法院對于自己啟動取得的鑒定結(jié)論自然深信不疑。這樣一來也就“省了”當事人特別是被告人的事——無需質(zhì)證或流于形式；另一種是，當事人自行委托鑒定，不滿意的就再來一次，甚至要求鑒定人作出符合他（她）的意愿的鑒定結(jié)論，重復鑒定，鑒定腐敗難以避免。
這種情況自然與我國關(guān)于司法鑒定的立法不完善有很大關(guān)系，也與人們的法律意識，以及司法機關(guān)工作人員的素質(zhì)有關(guān)，但最主要的是目前司法鑒定啟動權(quán)的歸屬或者說啟動模式不符合現(xiàn)代司法活動，訴訟活動的要求。所以對司法鑒定啟動權(quán)的歸屬應當進行重新思考，從而完善訴訟程序。
二、司法鑒定啟動權(quán)的歸屬
由于我國自身的特點以及訴訟文化相互融合的世界潮流的影響，照抄照搬某國的模式是不可行的。所以只有借鑒別國的經(jīng)驗，作為建構(gòu)我國司法鑒定啟動模式的參考。
在英美法系實行對立鑒定制度（當事人委托鑒定制度），即根據(jù)對抗制的法庭審理方式需要和舉證責任負擔理論的要求，英美法都承認當事人有必要象提供普通證人那樣自行選定專家證人出庭作證。根據(jù)該制度，訴訟中應否進行鑒定，進行何種鑒定或由誰鑒定等事項都由訴訟當事人自行決定。
在大陸法系國家，都是以法院指定鑒定人作為選任鑒定人的基本形式，專家憑借其知識、技能和經(jīng)驗作出結(jié)論并報告法院，必要時法院還可以賦予專家為準備書面鑒定結(jié)論而進行獨立調(diào)查的權(quán)利，是為中立鑒定制度（法院委托鑒定制度）。鑒定人被稱為法官的“輔助人”。
綜上可見，英美法系與大陸法系實行的是截然不同的司法鑒定啟動程序，啟動權(quán)的歸屬也是天壤之別，但各有優(yōu)缺。筆者認為基于我國特點，建構(gòu)“當事人＋法院” 的司法鑒定啟動模式較優(yōu)。
“當事人＋法院”的司法鑒定啟動模式是當事人與法院互動并相互制約的司法鑒定啟動模式，當事人申請、決定并委托司法鑒定人，但這一切活動都應在法院的調(diào)控下，法院可以有理由地制止當事人行使啟動權(quán)。這個模式的最大特點是充分體現(xiàn)訴訟民主，尊重當事人的訴訟權(quán)利，但由法院進行整體的、宏觀的指導從而避免當事人權(quán)利的濫用。達到當事人——法院相互制約，相互促進的目標。筆者認為：
首先從模式本身的合理性來看，在法院的宏觀調(diào)控下發(fā)揮當事人的積極性，能夠最大化地保證鑒定活動的公正性，實現(xiàn)當事人訴訟活動的積極性與規(guī)范性。
不管是哪一種訴訟，程序正義的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以說裁判者的中立性是程序正義的底線，沒有裁判者的中立，就談不上訴訟或?qū)徟械某绦蛘x性，也就無所謂結(jié)果的正當性。盡量由當事人雙方啟動鑒定程序，這樣可以避免當事人對法院和鑒定機構(gòu)中立性的質(zhì)疑，只有在當事人不能確定或雙方對鑒定機構(gòu)的確定發(fā)生爭議時，才由法院確定，這種做法雖然會犧牲一些效率，但更有利于程序正義的實現(xiàn)。而且根據(jù)民事訴訟辯論原則和處分原則的要求，案件的權(quán)利主張和事實主張應該由當事人提出，沒有提出的主張，包括事實主張，法院不應當主動依職權(quán)提出，否則會影響法院的中立性。在當事人沒有意識到專門問題對裁判的影響時，法院可以行使闡明權(quán)或釋明權(quán)說明專門問題鑒定的必要性，而不是主動依職權(quán)啟動鑒定。這樣不僅可以最大限度地激發(fā)當事人訴訟主動性，而且可以增強當事人對訴訟結(jié)果的信服度。
其次它與我國訴訟模式改革方向相一致。
我國正在對過去的職權(quán)主義訴訟模式進行改革，有選擇地吸收當事人主義訴訟模式的優(yōu)點，符合當今大陸法系與英美法系相互融合、借鑒、學習的發(fā)展潮流。職權(quán)主義訴訟模式及當事人主義訴訟模式分別大陸法系及英美法系原先所特有的訴訟模式。但不論是哪一種模式，在經(jīng)過了多年的司法實踐的檢驗以及訴訟制度的發(fā)展以后，均暴露出許多不足與缺陷，而這些不足與缺陷恰恰在相對的模式中可以得到彌補。因循守舊是不符合時代要求的，知識文化的“流動”以及“特征淡化”成為目前訴訟制度的主旋律。
我國正處于訴訟體制轉(zhuǎn)型時期，原本的職權(quán)主義訴訟模式中加入了當事人主義訴訟模式的因子，法院依職權(quán)主導已漸漸向當事人主導轉(zhuǎn)變。司法鑒定制度本著為證據(jù)制度、訴訟制度服務的目的，也必然順應這一趨勢。徐靜村教授曾說：“啟動司法鑒定不再作為公安機關(guān)、檢察機關(guān)的專屬權(quán)利，而是控、辯雙方都有權(quán)提起鑒定……” 在司法鑒定啟動程序中，法院的主要功能是進行宏觀的調(diào)控，控制訴訟程序，所有案件的主張和事實都來自于當事人，包括鑒定程序的啟動原則上也由當事人決定。相信在規(guī)范的司法鑒定管理工作的前提下，最大限度的保證鑒定結(jié)論的公證性不是遙不可及的。
最后其符合各國司法鑒定制度發(fā)展趨勢
英美法系以及大陸法系經(jīng)過長期的司法實踐，均對自身的體制進行了一些微調(diào)，從而也改變了以前的單一的司法鑒定的模式，呈現(xiàn)出混合式的司法鑒定模式。
如英國《新民事訴訟規(guī)則》第35.3條規(guī)定：“①專家證人的職責在于以其專業(yè)知識幫助法院解決有關(guān)訴訟程序中的問題。②專家證人的職責優(yōu)先于專家證人對向其作出指示的人或者反對其費用的人之義務�！北緱l的規(guī)定突破了專家證人是為當事人服務的傳統(tǒng)觀念，明確指出專家證人的職責是幫助法院解決有關(guān)訴訟程序中的問題，而當這一職責與其對當事人的義務發(fā)生沖突時，必須以職責為優(yōu)先。以及第35.7條規(guī)定了當兩方或多方當事人都希望就某一特定的問題提交專家證據(jù)時，法院可以指定只由一名專家證人就該問題提交專家證據(jù)，被指定的專家證人稱為“單一的共同專家證人�！�
大陸法系為了減少司法官委托鑒定制度的錯判危險，法國采用了“雙重鑒定”原則，除極為簡單的鑒定事項外，預審法官都應聘期兩名以上的鑒定人分別對同一事項進行鑒定；德國則允許當事人在不妨礙官方鑒定工作的情況下聘請自己的鑒定人參與官方的鑒定活動。有些大陸法國家規(guī)定，當事人一方如果認為案件需要由專家進行鑒定，可向法官提出請求，以促使后者啟動司法鑒定程序。由此可見，在一定程度上集兩種制度之長的混合式鑒定制度是當今各國的一個發(fā)展趨勢。
“當事人＋法院” 的司法鑒定啟動模式正是混合式鑒定制度的一部分，將有助于對兩種鑒定制度揚長避短，更好地運用鑒定技術(shù)揭示案件真相，實現(xiàn)實體正義，保護當事人權(quán)利。
建立“當事人＋法院”的司法鑒定啟動模式符合司法鑒定制度及訴訟制度的要求，制度總是在發(fā)展著的，實踐中操作會檢驗理論，從而帶給人們更多的啟示。
注釋：
1陳衛(wèi)東：《司法鑒定制度改革的價值目標》載《中國司法鑒定》2003年4月
2徐靜村:《刑訴法修改中司法鑒定條文這樣設(shè)計》載《檢察日報》2005年10月13日
3何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》人民法院出版社2002年版168—188頁
參考文獻：
[1]劉新魁.法國司法鑒定制度及啟示[M] .訴訟法論叢（第七卷）,2002.
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[3]曹建明.訴訟證據(jù)制度研究[M].人民法院出版社,2001.
[4]張衛(wèi)平.外國民事證據(jù)制度研究[M].清華大學出版社,2003.
