[ 潘志恒 ]——(2007-4-17) / 已閱27228次
題目：論行政訴訟法的憲法基礎
論行政訴訟法的憲法基礎
－－潘志恒
作者簡介
潘志恒，一級律師，高級經(jīng)濟師。1953年出生，1969年參加工作。1980年廈門大學英語專業(yè)畢業(yè)，1986年廈門大學國際經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生畢業(yè)，獲法學碩士學位。2001年赴美國進修四個月（高級訪問學者）。1993年獲評高級經(jīng)濟師職稱（1999年轉(zhuǎn)評為高級律師）�，F(xiàn)為廣東省律師協(xié)會電子商務法律業(yè)務委員會委員；WTO法律業(yè)務委員會委員；廣州市律師協(xié)會國際商務法律業(yè)務委員會委員、廣東省國際貿(mào)易貨主協(xié)會副會長；廣東省對外經(jīng)濟貿(mào)易企業(yè)協(xié)會首席法律顧問；廣東佳思特律師事務所合伙人。曾任大型進出口公司總經(jīng)濟師，大型中外合資公司董事，大型房地產(chǎn)開發(fā)公司副總經(jīng)理，物業(yè)發(fā)展公司總經(jīng)理等職。著有專著《破產(chǎn)法概論》（與另一作者合著，1988年出版）。曾發(fā)表“飄蕩在虛無中的自由－薩特《存在與虛無》一書中的自由理論評析”、“康德自由理論評析”、“論WTO規(guī)范體系的特殊性及對我國行政法律制度的沖擊”、“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的風險防范”、“律師的社會地位與律師的使命”、“和諧社會的法律基礎”等論文十幾篇。
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論行政訴訟法的憲法基礎
－－潘志恒
行政訴訟法是規(guī)范行政訴訟行為的訴訟程序法。它既是司法機關通過行使審判權(quán)審查行政行為的依據(jù)，也是行政相對人行使訴權(quán)，追究行政機關法律責任的依據(jù)。然而，行政訴訟法本身，也應有依據(jù)。它的依據(jù)無疑應是它的上位法，即憲法。這就產(chǎn)生了行政訴訟法的憲法基礎問題。所謂行政訴訟法的憲法基礎問題，主要涉及兩個方面，其一，司法部門對行政行為的司法審查權(quán)有無憲法基礎？換句話說，即司法審查行政，有無憲法授權(quán)？其二，行政相對人對行政機關的訴權(quán)有無憲法基礎？也即憲法有無明文規(guī)定行政相對人可以起訴行政機關。多年來，眾多的學者、專家出版了眾多的論著，發(fā)表了眾多的論文，列舉了眾多的憲法條款，從肯定的方面論證了行政訴訟法的憲法基礎。諸如憲法第五條關于依法治國的規(guī)定；第二十七條關于國家機關和國家工作人員接受人民監(jiān)督的規(guī)定；第三十三條關于公民在法律面前一律平等，國家尊重人權(quán)以及公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利的規(guī)定；第三十四條-----四十八條關于公民的基本權(quán)利的規(guī)定，尤其是第四十一條關于公民對國家機關和國家工作人員有批評，建議權(quán)及對其違法行政行為有申訴、控告或檢舉權(quán)的規(guī)定；以及第一百二十六條關于法院獨立審判權(quán)的規(guī)定等等條文，都被用來論證行政訴訟法的憲法基礎。似乎行政訴訟擁有充分的憲法基礎，根本不存在行政訴訟法的憲法基礎問題。然而，筆者認為，上述列舉的全部憲法條文以及其它憲法條文既沒有明確授權(quán)司法審查行政，也沒有明確規(guī)定行政相對人對行政機關的訴權(quán)。因此，行政訴訟法的憲法基礎問題遠沒有解決，深入探討行政訴訟法的憲法基礎，在目前絕非多余。
一、 司法審查行政的政體基礎
司法審查行政的前提，是司法權(quán)與行政權(quán)分離或分立。這就涉及到政權(quán)的組織形式即政體問題。君主制政體，由于權(quán)力集中于君主一身，談不上司法權(quán)與行政權(quán)相分立，因而也就根本不存在司法審查行政的可能。即使是共和制政體，如果憲法未明確規(guī)定司法權(quán)與行政權(quán)的分立，則司法審查行政仍缺乏基礎。西方國家一般都奉行三權(quán)分立學說，因而憲法中一般都明確規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三權(quán)分立。在這些國家中，司法審查行政有著充分的政體基礎，即其政權(quán)組織形式適應并支持司法審查行政機制。我國憲法不采取三權(quán)分立原則。憲法所規(guī)定的政體是人民代表大會制。憲法第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。此規(guī)定包含著兩層含義，其一，人民代表大會是最高的權(quán)力機關，一切其它權(quán)力機關均從屬于它；其二，人民代表大會是人民行使權(quán)力的機關，人民不通過其它權(quán)力機關行使權(quán)力。既然國家的權(quán)力屬于人民，而人民僅通過人民代表大會行使權(quán)力，則其它權(quán)力機構(gòu)必然只能從屬于人民代表大會。人民代表大會也必然成為不僅僅是立法機構(gòu)，而且是其它權(quán)力機構(gòu)的產(chǎn)生源泉，同時也是其它權(quán)力機構(gòu)的審查監(jiān)督機構(gòu)。憲法第三條明確規(guī)定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督�！痹谶@種政權(quán)組織形式下，司法審查行政難免會讓人產(chǎn)生種種疑問：作為同為人大產(chǎn)生、同向人大負責并同受人大監(jiān)督的平等權(quán)力機構(gòu)，司法有什么理由要審查行政？行政在接受人大監(jiān)督的情況下，又有什么必要還要接受司法審查呢？這些疑問不解決，我國司法審查行政的政體基礎就不堅實，不充分。
二、 司法審查行政的權(quán)力基礎
司法審查行政的權(quán)力基礎問題涉及兩個方面：其一，根據(jù)什么賦予司法機關審查行政行為的權(quán)力？其二，憲法的哪些條文授予司法機關審查行政行為的權(quán)力？下面逐一論述之。
1、 司法審查行政的權(quán)力根據(jù)
在西方國家，司法審查行政的權(quán)力的理論根據(jù)是：權(quán)力必然導致腐敗，絕對的權(quán)力必然導致絕對的腐敗。因此，對權(quán)力必須限制和制約。而在眾多制約權(quán)力的方法中，以權(quán)力制約權(quán)力便是最重要的方法之一。根據(jù)這一理論，便形成了權(quán)力相互制約的憲法原則。西方國家的憲法大多采用此原則。這使得在西方國家，司法審查行政不但有著充分的憲法基礎，而且是憲法要求司法機關必須履行的職責之一。我國憲法不采納權(quán)力互相制約原則，而實行“民主集中制”原則。憲法第三條明文規(guī)定：“中華人民共和國的國家機構(gòu)實行民主集中制原則”。然而，對“民主集中制”的定義、內(nèi)容和范圍，憲法未做規(guī)定。據(jù)筆者所知，在其它法律法規(guī)中也找不到有關規(guī)定。人們要想弄清楚“民主集中制”的定義，也許只有到《毛主席語錄》中才能找到。撇開定義不清的問題不談，就字面解釋，所謂民主集中制，一定是有一個高高在上的領導，由他來發(fā)揚民主，并由他來最后集中。發(fā)揚民主是他的權(quán)力，最后集中更是他的權(quán)力。人們在這個原則中，絕對找不到任何權(quán)力互相制約的蹤影。既然我國憲法不采納權(quán)力互相制約的原則，而實行沒有權(quán)力互相制約內(nèi)涵的“民主集中制”，因而在我國司法審查行政的權(quán)力根據(jù)就只有一個可能，即：司法機關是民主集中制的最后集中者。但這又絕對不可能，因為憲法第五十七條明文規(guī)定：中華人民共和國的最高權(quán)力機關是全國人民代表大會。而不是司法機關。如此，則民主集中制的最終集中者順理成章，應是全國人大。這樣司法審查行政的根據(jù)就成了問題：按照“民主集中制”原則，作為國家機構(gòu)組成部分的行政機關，對下，它要發(fā)揚民主，并最后集中，對上，它被發(fā)揚民主，也被最后集中，而這個最后集中的機構(gòu)又絕對不是司法機構(gòu)，如此，司法機構(gòu)何來審查行政行為的權(quán)力呢？
2、 司法審查行政的憲法授權(quán)條文根據(jù)
即使憲法原則對司法審查行政的權(quán)力未提供根據(jù)，只要憲法條文明確授權(quán)司法機關審查行政行為，則行政訴訟法仍有著充分的憲法基礎。關于司法審查行政的授權(quán)條款，學者們熱衷引征的是憲法中的如下幾條：一是憲法第五條，該條明確規(guī)定：“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。二是憲法第一百二十三條，該條規(guī)定“人民法院是國家的審判機關”。三是憲法第一百二十六條，該條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。然而，將上述三條作為司法審查行政的憲法授權(quán)條款，無論如何都會顯得十分牽強，十分含混也十分不足。就憲法第五條規(guī)定來說，人們當然完全有理由主張該條所說的“一切違反憲法和法律的行為”當然包括行政機關違反憲法和法律的行政行為，而該條所說的“予以追究”，當然包括司法機關通過行使審判權(quán)而進行追究。這樣一來，司法審查行政違法行為的權(quán)力不就成立了嗎？但是，如果按此邏輯推論，則我國憲法所規(guī)定的政權(quán)組織形式------人民代表大會制及政權(quán)組織原則---------民主集中制就有可能被全部推翻。因為“一切違反憲法和法律的行為”不但包括行政機關的違法行為，而且也包括立法機關即最高權(quán)力機關--------人民代表大會可能的違法行為（人民代表大會是人組成的，不是神，因而也有可能犯錯），而追究人民代表大會的違法行為，與我們的政體不符，更與我們政權(quán)組織原則的民主集中制大相徑庭。更有甚者，所謂的“予以追究”，不僅包括司法機關通過行使審判權(quán)追究，而且包括行政機關行使行政權(quán)追究，檢察機關行使檢察權(quán)追究等等，如此一來，此條規(guī)定，不僅可理解為授權(quán)司法審查行政，同樣也可理解為授權(quán)行政干預司法，甚至還可以理解為行政和司法都可以審查立法，干預立法。如此，則與我國的政體和政權(quán)組織原則大相徑庭，整個憲法秩序都會被打亂。有鑒于此，筆者認為，對司法審查行政的授權(quán)，必須由憲法以特殊的條款明確地規(guī)定，而不應從原則性的籠統(tǒng)的規(guī)定中去推定。尤其在政體和政權(quán)組織原則都不支持司法審查行政的情況下，就更應以特殊條款明確授權(quán)之。
就憲法第一百二十三條規(guī)定來說，該條僅規(guī)定人民法院是審判機關，并未對審判的范圍和權(quán)限做出具體規(guī)定。就像從第八十五條關于國務院是最高國家行政機關的規(guī)定中不能推出行政機關有權(quán)干預司法一樣，從第一百二十三條關于人民法院是審判機關的規(guī)定中也不可能推論出法院有權(quán)審查行政行為的結(jié)論。因此，該條不是也不可能是司法審查行政的授權(quán)條款。
最后，憲法第一百二十六條關于司法獨立的規(guī)定也無法成為司法審查行政的授權(quán)條款。其理由有二：第一，本條的立法本意是排除其它機構(gòu)或個人對司法機關行使審判權(quán)的干擾；而不是授權(quán)司法機關去審查行政機關或其它權(quán)力機關的行為。這從本條規(guī)定的全文可以明顯地看出。該條全文如下：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。因此，本條是排除干擾條款，不應理解為授權(quán)司法審查行政的授權(quán)條款。第二，“獨立行使審判權(quán)”與“審判獨立”并不是同一個概念。“獨立行使審判權(quán)”，是對行使審判權(quán)的方法的規(guī)定，也即人民法院在行使審判權(quán)時，不得受任何利益集團的影響，而只能以事實為依據(jù)，以法律為準繩以，保證做出公正的判決。而“審判獨立”則是一個體制上的規(guī)定，它意味著審判機構(gòu)獨立于立法機構(gòu)、行政機構(gòu)以及其它權(quán)力機構(gòu)之外，作為一個獨立的權(quán)力機構(gòu)，既不受其它權(quán)力機構(gòu)影響，又與其它權(quán)力機構(gòu)相互制約。從理論上說，審判獨立是獨立行使審判權(quán)的前提條件。只有審判機構(gòu)完全獨立了，審判機關才有可能完全獨立地行使審判權(quán)。但在實踐中，未獨立的審判機構(gòu)，在一定限度內(nèi)，還是有可能“獨立行使審判權(quán)”的。根據(jù)第一百二十六條的規(guī)定，我國法院應該做到不受行政機關、社會團體和個人的干涉，這是人民法院獨立行使審判權(quán)的依據(jù)，同時也是人民法院獨立行使審判權(quán)的限制，因為法院據(jù)此僅可排除行政機關、社會團體和個人的干涉，但卻不能拒絕人民代表大會的干涉，因為人民法院是“由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督”的。人大行使監(jiān)督權(quán)，法院必須接受。這就是人民法院“獨立行使審判權(quán)”的限制。一個連“獨立行使審判權(quán)”都受到限制的審判機構(gòu)，怎么可能擁有對其它權(quán)力機構(gòu)的行為進行司法審查的權(quán)力呢？
綜上所述，筆者認為在我國憲法未明確授權(quán)司法審查行政的情況下，我國行政訴訟法規(guī)定人民法院受理行政訴訟案件，審查行政行為便缺乏憲法基礎。而沒有憲法基礎的法律既難成立，也難實行。解決這一問題的唯一途徑，便是修改憲法，或者變更我國的政權(quán)組織形式和政權(quán)組織原則，將審判機構(gòu)完全獨立出來，并采納權(quán)力互相制約的政權(quán)組織原則，以支持司法審查行政；或者補充憲法條文，明確授權(quán)司法機關審查行政行為，并規(guī)定行政機關有義務接受司法審查，執(zhí)行司法判決。從目前情況看來，后一種方法也許更為可行。
三、 行政相對人對行政機關的訴權(quán)基礎
根據(jù)民事、行政案件不告不理的訴訟原則，只有在行政相對人將行政機關告到法院時，法院才有可能行使審判權(quán)，審查行政行為。為此，行政訴訟法規(guī)定了什么樣的行政相對人，對什么樣的行政機關的什么行政行為（作為和不作為）可以起訴，也即對行政相對人的訴權(quán)做出了具體、明確的規(guī)定。然而，如此規(guī)定的依據(jù)是什么？如此規(guī)定有無不妥，有無缺失等問題，還是要到憲法中找答案：憲法對行政相對人的訴權(quán)有無原則性規(guī)定？如有，這個原則性規(guī)定是什么？目前行政法學界比較流行的看法是憲法第二章關于公民的基本權(quán)利和義務的規(guī)定，即是行政相對人訴權(quán)的依據(jù)。對此，筆者不敢茍同。理由是：第一，憲法第二章雖然對公民的各種基本權(quán)利做出了規(guī)定，但并沒有對公民尋求司法救濟的權(quán)利做出明確規(guī)定。第二，公民并沒有包括全部行政相對人，對于那些不是公民的行政相對人憲法第二章不發(fā)生效力。茲詳述之：
1、 基本權(quán)利與訴權(quán)
國內(nèi)有些學者將“法治主義”歸納為兩個具體的原則，即：“有權(quán)利即有救濟”和“權(quán)利救濟必須有效”。撇開這種歸納是否準確不談，這兩個原則卻完全可以作為訴權(quán)的理論基礎。訴權(quán)源于對權(quán)利的救濟，它包括兩個內(nèi)容，其一，當權(quán)利被侵犯，或權(quán)利的實現(xiàn)被阻礙時，有訴諸司法救濟的權(quán)利；其二，當接受司法救濟時，有受到公正審理的權(quán)利。這兩個內(nèi)容，一個是“有權(quán)利即有救濟”的原則體現(xiàn)，另一個則是“權(quán)利救濟必須有效”的原則的體現(xiàn)。訴權(quán)雖然是一種權(quán)利，但卻與一般的權(quán)利有所不同。它是救濟權(quán)利的權(quán)利。它以權(quán)利為基礎，將權(quán)利作為救濟對象，是對權(quán)利尋求救濟的權(quán)利。如此說來，憲法規(guī)定了基本權(quán)利，并不等于就規(guī)定了訴權(quán)。而沒有訴權(quán)的規(guī)定，憲法規(guī)定的基本權(quán)利就得不到切實的保障，就有可能流于毫無意義的空規(guī)定。有鑒于此，目前世界上越來越多的國家，都在憲法中對訴權(quán)做出規(guī)定。 我國憲法用第二章整章的篇幅對公民的基本權(quán)利和義務做出規(guī)定，但對訴權(quán)，卻未做出明確規(guī)定。憲法第四十一條列舉了“申訴”、“控告”和“檢舉”的權(quán)利。唯獨沒有規(guī)定“起訴”的權(quán)利。第四十一條三款規(guī)定：“受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”，但卻沒有規(guī)定為：“有訴諸法律程序，要求賠償?shù)臋?quán)利”。規(guī)定有權(quán)取得賠償，與規(guī)定訴諸法律程序要求賠償，其結(jié)果完全不同。僅規(guī)定有權(quán)取得賠償，而未規(guī)定取得賠償?shù)耐緩胶头椒ǎ瑒t該權(quán)利既無保障，也難實現(xiàn)。而規(guī)定訴諸法律程序，要求賠償，就不但規(guī)定了取得賠償?shù)膶嶓w權(quán)利，而且規(guī)定了實現(xiàn)權(quán)利的救濟權(quán)利和救濟方法，這樣的權(quán)利才是有保障，可實現(xiàn)的權(quán)利。
即使第四十一條三款可擴大解釋為包括訴權(quán)的實體權(quán)利，該訴權(quán)的范圍也是十分狹窄的，不足以成為行政訴訟法的訴權(quán)基礎。該款權(quán)限于公民權(quán)利受侵犯并受到損失的人取得賠償?shù)臋?quán)利。而對公民行使權(quán)利時被限制、被阻礙，乃至公益權(quán)被侵犯時的訴權(quán)，以及其它權(quán)利受挫時的訴權(quán)并不能以該款為依據(jù)，因此，為使行政訴訟法的訴權(quán)規(guī)定有充分的憲法基礎，有必要在憲法的公民基本權(quán)利中增加訴權(quán)的規(guī)定。
2、 公民與行政相對人
無疑，公民有可能成為行政相對人，但行政相對人并不僅限于公民。除公民外，各種企業(yè)事業(yè)單位，各個社會團體乃至各種政黨組織甚至國家機關，武裝力量等等都可能成為行政相對人。因此，即使在公民的基本權(quán)利和義務中明確規(guī)定了公民的訴權(quán)，仍不足以涵蓋行政訴訟法中有關行政相對人訴權(quán)規(guī)定的全部憲法基礎。因為公民的權(quán)利并不當然就是各種社會組織的權(quán)利，各社會組織也不當然就享有公民的權(quán)利。在這方面，我國憲法有著明顯的缺陷。細讀憲法，人們會發(fā)現(xiàn)有關公民基本權(quán)利的規(guī)定有17條，而保護社會組織的權(quán)利的規(guī)定卻僅僅有4條，即：第八條三款有關國家保護城鄉(xiāng)集體組織的合法權(quán)利和利益的規(guī)定；第十六條有關國營企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的規(guī)定；第十七條有關集體經(jīng)濟組織經(jīng)營活動獨立自主權(quán)的規(guī)定以及第十八條有關保護外資企業(yè)合法權(quán)益的規(guī)定等。這些規(guī)定僅涉及部分社會組織，如集體組織、國營企業(yè)和外資企業(yè)等，并且有些還僅涉及部分權(quán)利，如經(jīng)營自主權(quán)、獨立經(jīng)營權(quán)等。而對廣大的其它社會組織，如黨派、社團、事業(yè)單位等等，卻連一條權(quán)利的規(guī)定都沒有。更別說授予訴權(quán)了。筆者不理解，憲法對社會組織，為什么不能像對公民那樣規(guī)定：“任何合法的社會組織享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務�！�？只有規(guī)定了權(quán)利，才產(chǎn)生權(quán)利救濟的必要，才能進一步規(guī)定尋求救濟的權(quán)利的可能。要使除公民以外的其它行政相對人擁有充分有效的訴權(quán)，有必要在憲法中明確規(guī)定社會組織所享有的權(quán)利（包括尋求救濟的權(quán)利），哪怕僅是原則性的籠統(tǒng)性的規(guī)定，也比沒有強。
綜上，我國憲法，并沒有為行政相對人的訴權(quán)提供充分的憲法基礎。要使行政訴訟法中對訴權(quán)的規(guī)定有效成立和順利實行，應該對我國的憲法做出相應的修改。
我國《行政訴訟法》的修訂工作，歷經(jīng)數(shù)年，目前已進入最后定稿階段，諸如擴大行政訴訟受案范圍，放寬原告資格限制，切實保障行政相對人有效行使訴權(quán)，進一步改善法院獨立公正行使審判權(quán)的環(huán)境，以及加重行政機關首長的個人法律責任等等方面，都被列入《行政訴訟法》的修訂范圍。從部門法的發(fā)展而言，可以毫不夸張地說，在我國，行政法（包括行政訴訟法）的發(fā)展已遠遠走在了憲法發(fā)展的前面。這也并不奇怪，在世界法制史上，不乏因部門法的發(fā)展而推動憲法的發(fā)展之事例。我們真誠的希望憲法界的同仁們能夠正視部門法發(fā)展的挑戰(zhàn)，有所作為，有所創(chuàng)新，全力推動我國憲法的發(fā)展。
