[ 張鈞 ]——(2002-1-19) / 已閱13688次
“法眼”看“黑哨”
張鈞 馬慧健
一、“黑哨”如何？
2001年歲末，中國足壇風(fēng)云變幻，可謂“讓我歡喜，讓我憂”。世界杯夢(mèng)，四十四年終成真；職業(yè)聯(lián)賽，八載春秋出“黑哨”。 時(shí)下，中國足球界“黑哨”問題已經(jīng)引發(fā)了一場大地震。究竟何為“黑哨”，想必下邊這張“剪影”能讓我們一目了然。
——記者：（俱樂部在每場比賽之前）是依據(jù)一個(gè)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來給裁判送錢？
——足球俱樂部老總：最早的標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的“行規(guī)”-六萬塊錢。主裁拿一半，兩個(gè)邊裁各拿一萬五。通常呢，六萬塊錢是指獲勝的情況下，如果打平可能減半。“行規(guī)”之說在圈內(nèi)已經(jīng)存在很多年了，無論是新加入的俱樂部，還是老俱樂部，都要遵從這樣一個(gè)規(guī)矩。
——記者：假如一個(gè)俱樂部不按規(guī)矩辦事的話，會(huì)出現(xiàn)什么情況呢？
——俱樂部老總：我一開始（剛參加聯(lián)賽時(shí)）是不同意（按規(guī)矩送黑錢）的，我認(rèn)為不能這樣做。結(jié)果就連續(xù)五、六場，一場都不贏，（球隊(duì)排名）從第一、二直掉到第七、八。
——此前，新華社記者方益波、楊明從浙江綠城和廣州吉利俱樂部以及浙江省體育局了解到，有7名裁判在執(zhí)哨甲B聯(lián)賽中曾收受“黑錢”，每場數(shù)額從3萬元到8萬元不等，其中包括賽前談好價(jià)錢但最終因沒贏球而沒有拿到錢的情況。
當(dāng)幾個(gè)當(dāng)事人勇敢地站出來的時(shí)候，“黑哨”終于浮出水面。隨著黑幕越揭越大，問題暴露越來越嚴(yán)重，人們也越來越關(guān)注目前社會(huì)上流行的一個(gè)話題：由于我國《刑法》上存在的盲點(diǎn)，裁判不屬于國家工作人員，所以對(duì)拿贓款和吹黑哨的足球裁判無法對(duì)應(yīng)現(xiàn)成的司法條文給予定罪。難道“黑哨”真能鉆法律的空子嗎？難道“黑哨”真能逍遙法外嗎？
二、人說“打黑”
足球裁判拿贓款、吹黑哨的惡劣行為一經(jīng)暴光便引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，“打黑除惡”一夜之間成為人們的共識(shí)。人們希望看到中國足協(xié)重拳出擊處理“黑哨”，但是在一個(gè)法治社會(huì)中，人們心下更希望看到的則是“黑哨”能夠被繩之以法1。然而，法律是嚴(yán)肅的，是講規(guī)則、講證據(jù)的，有時(shí)合情合理的事情就是不合法。因而，“黑哨”的行為究竟該如何定性，人們眾說紛紜。從各家媒體所反映出的情況看，基本可歸納為兩種看法（三種觀點(diǎn)）：一種是有罪說（這種看法包括“公務(wù)受賄罪說”與“商業(yè)受賄罪說”兩個(gè)觀點(diǎn)），另一種是無罪說。
1、公務(wù)受賄罪說。準(zhǔn)確的講，這個(gè)罪名應(yīng)該直接稱作“受賄罪”。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為應(yīng)該按照我國《刑法》第385條的規(guī)定追究“黑哨”受賄罪的刑事責(zé)任。理由是：行業(yè)協(xié)會(huì)有民間和政府兩種性質(zhì)，中國足協(xié)是經(jīng)民政部門批準(zhǔn)的、被授權(quán)從事國家足球管理的協(xié)會(huì)，當(dāng)屬政府性質(zhì)的協(xié)會(huì)。另外，中國足協(xié)履行的是行政管理的職責(zé)，從一些具體行為來看，它更像一個(gè)行政機(jī)關(guān)。比如它對(duì)違規(guī)的俱樂部，可以行使只有國家行政機(jī)關(guān)才有的罰款權(quán)。中國足協(xié)授權(quán)裁判在場上執(zhí)法，因此裁判的行為是代表中國足協(xié)的“職務(wù)行為”，裁判在執(zhí)法比賽時(shí)就是履行公務(wù)，根據(jù)《刑法》可以很容易地判定其犯有受賄罪。
2、商業(yè)受賄罪說。這個(gè)罪名準(zhǔn)確地講應(yīng)該是“公司、企業(yè)人員受賄罪”。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照我國《刑法》第163條的規(guī)定追究“黑哨”作為公司企業(yè)人員犯有受賄罪的刑事責(zé)任。理由是：表面看，中國足協(xié)是國家體育總局下屬的一種行業(yè)性管理機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，目前我國的足球行業(yè)已非單純一個(gè)行業(yè)，更成為一種產(chǎn)業(yè)，各個(gè)俱樂部都在按照產(chǎn)業(yè)或者企業(yè)的運(yùn)行模式進(jìn)行操作，所以我們現(xiàn)在整個(gè)足球的行當(dāng)，應(yīng)按企業(yè)定性。另一方面，裁判是由中國足協(xié)來考核和確認(rèn)裁判資格，并采取聘用制的形式去執(zhí)法每一場比賽。他們?cè)趫?zhí)法過程當(dāng)中，并不是代表他們個(gè)人，而是代表中國足協(xié)，或者說是代表足球行業(yè)、足球產(chǎn)業(yè)的管理機(jī)關(guān)，行使一種管理權(quán)。因而，無論裁判本人是兼職還是專職，他們?cè)谛惺共门新殑?wù)過程中的行為都應(yīng)該定性為公司企業(yè)人員的行為，他們?cè)诼男新殑?wù)時(shí)收受“黑錢”，就應(yīng)該按照公司企業(yè)人員受賄罪來定罪。
3、無罪說。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為目前我國《刑法》在貪污賄賂罪犯罪主體的規(guī)定上有盲點(diǎn)，而對(duì)于商業(yè)受賄罪犯罪主體的規(guī)定又顯得過窄，因而不能追究“黑哨”的刑事責(zé)任。理由是：中國足協(xié)屬于社會(huì)團(tuán)體，足協(xié)聘用的裁判不能定性為履行公務(wù)。根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的無罪推定原則，不能給“黑哨”定罪。
對(duì)于上述三種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為前兩種觀點(diǎn)均有不妥之處，最后一種觀點(diǎn)雖然可取，但其論據(jù)又不是很充分。以下是我們對(duì)于“黑哨”行為性質(zhì)的分析。
三、“打黑”之我見
（一）、法理分析
1、“黑哨”行為的無罪性。
首先，看我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定。我國《刑法》中規(guī)定的受賄罪有兩種�！缎谭ā返�163條規(guī)定，“公司、企業(yè)人員受賄罪，是指公司、企業(yè)人員（通常為董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)等人員）利用自己的職權(quán)便利收受客戶賄賂的行為”，通常被人們稱為“商業(yè)受賄罪”；《刑法》第385條規(guī)定，“受賄罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為”，通常被人們稱為“公務(wù)員受賄罪”。這兩條受賄罪的共同特征都是利用職務(wù)便利為他人牟利，區(qū)別主要在于犯罪的主體不同。另外，由于侵害的社會(huì)客體不同，所造成的社會(huì)危害性嚴(yán)重程度不同，從而量刑的幅度也不同，后者最高刑可判死刑；前者則最多判15年有期徒刑。
其次，看中國足協(xié)的性質(zhì)究竟是什么。眾所周知，由于我國的特殊情況，中國足協(xié)和中國足球管理中心是一班人馬、兩塊牌子，后者是官方機(jī)構(gòu)，但中國足協(xié)在民政部注冊(cè)的是社會(huì)團(tuán)體，不具有官方性質(zhì)。盡管中國足協(xié)的主要工作人員都是由國家體育總局委派，甚至具有一定的國家行政級(jí)別，但足協(xié)對(duì)俱樂部、運(yùn)動(dòng)員、裁判以及各項(xiàng)賽事所實(shí)施的管理活動(dòng)畢竟只是一種國際慣例性的行業(yè)管理行為。此外，根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定2，公司和企業(yè)都是商品生產(chǎn)或經(jīng)營單位，有別于國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體。這么看來，中國足協(xié)顯然也不是公司或者企業(yè)。
再次，看裁判執(zhí)法比賽行為的性質(zhì)。執(zhí)法中國足球聯(lián)賽的裁判大多是業(yè)余身份，由中國足協(xié)組織，參與聯(lián)賽的場上執(zhí)法工作，并領(lǐng)取一定的執(zhí)裁補(bǔ)貼。如果我們非要把國家公務(wù)人員的身份往裁判身上套，就有些牽強(qiáng)附會(huì)。因?yàn)閲夜ぷ魅藛T最重要、最根本的特征，在于他的工作是履行公務(wù)，而足球裁判活動(dòng)無論如何不能說是一種國家公務(wù)活動(dòng)，不能視為是對(duì)國家進(jìn)行管理的活動(dòng)，這是顯而易見的。
綜上，我國《刑法》對(duì)受賄罪主體的要求，要么應(yīng)是“公司企業(yè)工作人員”，要么應(yīng)是“國家公務(wù)員”。在對(duì)前者的認(rèn)定上，我們認(rèn)為，中國足協(xié)既不是公司，也不是企業(yè)，當(dāng)然足球裁判員就不是公司企業(yè)人員；在對(duì)后者的認(rèn)定上，我們認(rèn)為，即使將中國足協(xié)視為受民政部委托履行國家行政管理職能的政府性協(xié)會(huì)，但由于裁判的執(zhí)裁活動(dòng)不是國家公務(wù)，所以作為被足協(xié)所任命、指定或委派的，在各項(xiàng)賽事執(zhí)裁的裁判也絕非國家公務(wù)員。由此，我們認(rèn)為，雖然從立法精神上來看，足球裁判受賄、巨額受賄無疑是犯罪行為，但根據(jù)當(dāng)前刑法，“黑哨”的行為因其不具有法定的刑事責(zé)任主體資格而不構(gòu)成犯罪，把裁判收錢看作是受賄行為還很難。
2、“黑哨”行為的違法性。
雖然我們認(rèn)為“黑哨”行為不構(gòu)成犯罪，但并不是說他們就可以鉆法律的空子，就能逍遙法外。懲辦“黑哨”的依據(jù)，我們不必非要在刑法中找。其實(shí)，如果依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，就可以很容易判定“黑哨”行為的違法性并對(duì)其做出相應(yīng)的處罰。
依照《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”這里的“經(jīng)營者”按照該第二條第三款的規(guī)定，是指“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”。
這里，我們不從中國足協(xié)的性質(zhì)入手，而從各俱樂部的性質(zhì)入手進(jìn)行分析。很顯然，俱樂部是從事營利性服務(wù)的法人，有董事長、董事會(huì)等公司性質(zhì)的運(yùn)作標(biāo)志，其主體當(dāng)屬《反不正當(dāng)競爭法》所稱“經(jīng)營者”之范疇，因而可以由該法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制無疑。各俱樂部之間的關(guān)系就是競爭關(guān)系，那么俱樂部不是采取合法的正當(dāng)方式，而是使黑錢賄賂裁判吹黑哨以贏得比賽的行為，顯然就是不正當(dāng)競爭行為，就違反了《反不正當(dāng)競爭法》的上述規(guī)定。相應(yīng)地，裁判暗中收受黑錢的行為，按《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，應(yīng)“以受賄論處”，并且要受到相應(yīng)的處罰，而裁判的身份與其執(zhí)法比賽活動(dòng)的性質(zhì)均再所不問。
足球腐敗侵犯的不是哪一個(gè)或幾個(gè)俱樂部的利益，而是破壞了整個(gè)足球市場的公平運(yùn)轉(zhuǎn)，損害了健康的競爭模式，破壞了公平、公正、透明等價(jià)值3。打擊這種不正當(dāng)競爭行為，正是我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的所在。
（二）、對(duì)策與建議
1、鼓勵(lì)“投案自首”。即由中國足協(xié)劃定最后時(shí)限，在此之前，“黑哨”們盡可以主動(dòng)交待。這種內(nèi)部處理，就可以按足協(xié)專職副主席閻世鐸認(rèn)為的那樣，“對(duì)于涉嫌收受黑錢的裁判，主動(dòng)講和被動(dòng)講應(yīng)該受到不同的政策對(duì)待”。
2、運(yùn)用法律手段和強(qiáng)制措施。如果“黑哨”們不能在規(guī)定的限期內(nèi)迷途知返，那么中國足協(xié)就可以義無反顧地拿起法律的武器，并且可以不求助于任何司法機(jī)關(guān)，而由足協(xié)自己完成“打黑除惡”的任務(wù)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第三條第二款規(guī)定，“縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，但法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”。另外，該法第十七條、第十九條還對(duì)監(jiān)督檢查部門在檢查不正當(dāng)競爭行為時(shí)所擁有的職權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定4。據(jù)此，中國足協(xié)就可以國家體育總局足球運(yùn)動(dòng)管理中心的身份，依相關(guān)行政法規(guī)，對(duì)“黑哨”進(jìn)行處罰。
四、“黑哨”余音
社會(huì)各界在運(yùn)用法律手段“打黑”這一主張上形成的共識(shí)，是法治觀念深入人心的表現(xiàn)，是多年法治建設(shè)的成果。但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)樵诖蟛糠秩丝磥恚芍撇镁褪切谭ǖ闹撇茫ㄐ塘P措施），依法治國就是懲治犯罪，所以一提到“打黑”就想到適用刑法，給“黑哨”定罪量刑，似乎除刑法外，再?zèng)]有法律可以用來懲惡揚(yáng)善了。然而，刑法只是構(gòu)筑法律體系的眾多部門法中的一個(gè)部門法而已，更多的是其它的部門法，如民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等等，我們依法治國靠的也正是這諸多法律的綜合運(yùn)用。刑法是“后盾法”，是整個(gè)法律體系的最后一道防線，如果刑法失去作用，整個(gè)法律體系就會(huì)隨之崩潰。正是在這個(gè)意義上，刑法手段才不能被經(jīng)常地或普遍地使用，法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整更多依靠的是其他的部門法。如果全社會(huì)都能意識(shí)到這一點(diǎn)，不再動(dòng)轍希望用刑法來解決問題，我們就達(dá)到真正的法治文明了。
1 據(jù)報(bào)道，某省體育局領(lǐng)導(dǎo)針對(duì)“黑哨事件”向媒體談了些個(gè)人看法。他的話里，有兩點(diǎn)非常引人注目，一是說，“迄今為止中國足協(xié)這個(gè)機(jī)構(gòu)中，我只相信閻世鐸一個(gè)人”；二是大聲疾呼司法對(duì)足球腐敗的介入。這兩點(diǎn)看起來并沒有沖突之處，但是細(xì)加推敲，卻不難看出有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)乃至大多數(shù)足球界人士內(nèi)心的矛盾。這個(gè)矛盾就是，既希望中國足協(xié)里有“清官”，他高舉“尚方寶劍”就能把足球腐敗徹底清除，同時(shí)，又看到了“人治”是多么的軟弱和靠不住，因而呼喚法律的“外援”。
2 例如，《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)是依法自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的社會(huì)主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位。”
3 一位良心發(fā)現(xiàn)的“黑哨”在其懺悔信中寫到："我執(zhí)法足球聯(lián)賽多年，吉利和綠城所講的假球和黑哨的確存在，我自己就有過這樣的親身經(jīng)歷。雖然我執(zhí)法的初衷不是這樣，也不愿是這樣。但一旦進(jìn)入這個(gè)所謂的"圈子"，就身不由已，參與了這種罪惡的交易。每參與一次那種罪惡的交易，我都會(huì)受到一次良心的譴責(zé)。"由此可見，目前我國的足球市場的競爭環(huán)境已經(jīng)到了不規(guī)制不行的程度。
4 這些權(quán)力包括：（1）詢問被檢查者、利害關(guān)系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的其他資料。（2）查詢、復(fù)制與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬冊(cè)、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料。（3）必要時(shí)可以責(zé)令被檢查人說明情況等。
