[ 文臣 ]——(2007-6-14) / 已閱21718次
刑罰執(zhí)行完畢又發(fā)現(xiàn)漏罪 之思考
內容提要：刑法的謙抑性已為現(xiàn)代刑法的題中之義,提倡刑法的效益重視犯罪人品格的整體評價并與宣告刑相適應以成為了數罪并罰的主流,筆者認為對刑法執(zhí)行完畢后,又發(fā)現(xiàn)之漏罪的處理應當結合前罪整體考量,并就此作出討論。
關鍵詞：漏罪 / 謙抑性 / 數罪并罰原理
刑罰執(zhí)行完畢又發(fā)現(xiàn)漏罪,是否應當追訴,并與前罪適用數罪并罰之量刑制度。目前,大陸立法對此問題尚無權威規(guī)制,亦缺乏有關司法解釋。法學界基本贊同應當追訴,但是否可與在前之裁判確定并已執(zhí)行刑罰完畢之罪,來確定應執(zhí)行之刑罰,即使用并罰規(guī)則則存在較大的分歧,有關觀點認為應比照《刑法》第七十,七十一條適用并罰，但大多數贊同應就漏罪獨立起訴,單獨定罪量刑與處罰。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五條的“諸二罪以上俱發(fā)”條規(guī)定,“諸二罪以上俱發(fā)，以重者論,等者從一斷，若一罪先發(fā),已經論決,與罪后發(fā)其輕若等者勿論,重者更論之,通計前罪以充后數�！盵1]375法學界各種論說有其優(yōu)略,對于唐《永徽律》中“諸二罪以上俱發(fā)”若將其“論決”視為筆者說明之情景，則可認為此為較為折衷的提法。筆者對此不同前諸者論,將在介紹分析比較法學界各主流觀點后,以刑法學的基本問題,即報應主義和功利主義為基本學理出發(fā)點,對此問題進行討論。
刑罰執(zhí)行完畢又發(fā)現(xiàn)漏罪的處理。法學界眾說紛紜，但經筆者歸納主要觀點有兩種：1分別執(zhí)行說又可稱否定并罰說,2贊同并罰說
（一）分別執(zhí)行說
該說認為刑罰執(zhí)行完畢后,未經裁判之余罪,不可與在前之裁判確定之罪來確定應執(zhí)行之刑,而應單獨宣判罪行并個別執(zhí)行。根據《刑法》關于數罪并罰之鬼定,必須滿足以下法定條件：1一人犯有數罪，2所犯數罪發(fā)生在法定期限之內[2]245根據我國刑法規(guī)定,數罪并罰的法定期限是刑罰執(zhí)行完畢（或者赦免以前）。從時間上把我國刑法中的數罪并罰分為以下五種情況:分別為《刑法》第六十九條,第七十條,第七十一條,第七十七條第一款,第八十六條第一款和第二款所規(guī)定之情形。 [3]803～804基于以上權威立法規(guī)則，武漢大學林亞剛認為,若發(fā)現(xiàn)漏罪時間不是在判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前的期限內,而是刑罰執(zhí)行完畢之后,則不得適用第七十條之規(guī)定適用并罰原理。當依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有學者從罪數的角度出發(fā),以比較刑法學的研究方法,論證分別執(zhí)行說的合理性。在法國刑法中,數罪是指在前罪尚未受到產生既判力的最終確定有罪判決之時,又實行新罪,諸犯罪即構成實際的數罪，與此相反,只要某一有罪判決已經最終確定,在此之后實行的所有犯罪均不與該有罪判決懲處的行為構成實際的數罪[5]572以此舉輕明重,則對于刑罰執(zhí)行完畢后,又發(fā)現(xiàn)漏罪的則更應予以追訴并單獨處罰。我國臺灣學者高仰止認為并罰之范圍限于執(zhí)行完畢或赦免前所犯之罪為限為不合理，在執(zhí)行期間,“亦得變更前之裁判,使犯人享有并合處罰之利益無異鼓勵犯罪,將刑罰之作用盡失,且此種犯人其惡性實已深重，執(zhí)行不能使其改惡從善，更有何保護其利益之可言,故此說實無可取之處。”[6]同樣可就此舉輕明重。我國臺灣刑法第52條規(guī)定：“數罪并罰，于裁判確定后發(fā)覺未經裁判之余罪者，就余罪處斷”林山田教授認為由于裁判確定后,所發(fā)覺之未經裁判之余罪與業(yè)經裁判確定之罪，并非在同一刑事訴訟程序中并案審判；因而不屬于實質竟合之并處罰,因此，未經裁判之余罪不可與在前之裁判確定之罪,來確定應執(zhí)行之刑,即不應施于犯罪人以合并處罰之利益，應單獨宣判罪行,并個別來執(zhí)行。
（二）、贊同并罰
該說認為應當對犯罪人施以合并處罰之利益，若新發(fā)現(xiàn)之漏罪屬判決宣告前的漏罪就應參照《刑法》第七十條規(guī)定并罰即“先并后減”，如果是刑罰執(zhí)行期間所犯的未發(fā)現(xiàn)之漏罪,則比照《刑法》第七十一條規(guī)定并罰即“先減后并”。此學說之學者從刑法法條出發(fā)，對其進行擴張解釋、得出以上結論。
刑罰執(zhí)行前之漏罪原本應與前罪在同一審理活動中予以處理，而此漏罪現(xiàn)象產生。若單獨處理從而影響犯罪分子的利益,加重其刑期負擔，為平衡這一利益，按照刑法數罪并罰原理基本精神,理應施以并罰之利益。例如,“張某,因犯貪污罪判處有期徒刑15年,刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現(xiàn)張某以前還犯有受賄罪，應判處有期徒刑為6年，如果適用，《刑法》第七十條的話那麼應判處的刑期為6年以上11年以下有期徒刑。如果分別處理的話，那么張某實際執(zhí)行的刑期為11年有期徒刑。兩者相較,從一定角度看,加重了對張某的處罰程度,而這種加重結果的出現(xiàn)從法律上來說是不恰當的,也是違背刑法維護人權的基本精神”[7]筆者認為從刑事訴訟法的角度來看,刑事追訴權歸屬國家，具體由公檢法三機關分別執(zhí)行。發(fā)現(xiàn),追訴,并懲罰犯罪,保護人民是國家司法機關的法定職責,被告人沒有自證其罪的義務,因此對于漏罪現(xiàn)象的存在不應歸屬與被告人,更不能因此加重其刑罰負擔，在法無明文規(guī)定的情況下,其訴訟利益應歸屬于被告人,作出有利于被告人的刑事判決。
刑罰執(zhí)行期間所犯未發(fā)覺之漏罪的也應實行數罪并罰，首先《刑法》第七十一條對于并罰的法定條件只是限于新犯罪需在刑罰執(zhí)行過程中,至于何時發(fā)現(xiàn)并予以追訴則沒有時間限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七條規(guī)定,就應當追訴且適用數罪并罰。其次刑法第七十一條規(guī)定之“先并后減”原則作為判決宣告后刑法執(zhí)行完畢前有犯新罪的并罰方法,并未規(guī)定原判刑期與已執(zhí)行完畢的刑期相減的結果不能為零。 故于此,雖余刑為零仍不影響并罰原則之適用。
以上兩種觀點從不同的視角對該問題進行論證，但無論是分別執(zhí)行說還是贊同并罰說都沒區(qū)別判決宣告前與刑罰執(zhí)行期間所犯之未被發(fā)覺之漏罪，不能不說是一種遺憾。在刑罰執(zhí)行中,犯罪分子又犯新罪且并未主動交待坦白，說明此犯罪分子較判決宣告前犯有數罪未經發(fā)現(xiàn)的情形其主觀惡性較重,并沒有從原判刑罰中接受應有教育,而且社會危害性較大[9]181筆者將對此二種情況分開探索,以是否定罪量刑為前段，以是否應適用數罪并罰為后段，闡述己見并展開討論。
在闡述此問題之前，有必要對刑法的基本問題即刑法（罰）的正當性問題做出討論。以此為筆者論述問題的基本學理依據。
正當性是指某一事物的存在具有合理的根據，刑法存在的合理性，則是指刑罰的發(fā)動具有正當的合理的根據[3]55～56故而，刑法的正當性則是對刑法存在的合理性的考察。其論證主要從報應與預防兩種觀點為根據。作為報應論，刑法的正當性就在于它是對犯罪的一種回報，單純的滿足社會正義感而確立懲罰。預防主義以刑法通過懲罰犯罪所追求的功利價值（矯正和預防犯罪）來論證刑法的正當性。 [2]245諸上二種理論各有其合理性。隨著刑法的發(fā)展與刑法理論的成熟與完善,主張報應論與預防論相結合的一體說成為通說。[10]394～398但報應主義與預防主義出于不同的哲學基礎，若將二者結合融為一體則存在此二律悖反的情況。于是便產生了以何者為先的討論。筆者認為應以預防論理為優(yōu)先，以報應理論為輔。具體理由將在分析筆者之中心問題時作出論述。
（一）關于前罪刑罰已執(zhí)行完畢又發(fā)現(xiàn)漏罪是否應當追訴并定罪量刑？
首先，判決宣告以前之漏罪是否應當追訴并定罪量刑？
對于是否應當追訴并定罪，筆者贊同應當追訴并定罪。只要是犯罪行為符合法定的構成要件且未過追訴時效就應當宣告有罪,其他各種情況則在所不論。但是否是有罪必罰,從現(xiàn)代刑的基本問題出發(fā)，則值得討論了。近現(xiàn)代刑法的發(fā)展,受主觀主義的影響，已經從單純的報應趨于積極的刑事政策取向將重點由犯罪行為轉移到犯罪人的品格上即行為人所犯數罪均出于同一品格。一個犯罪人的數個行為只是主觀惡性和社會危害性的表征，體現(xiàn)了犯罪人的統(tǒng)一品格[6]故而對于漏罪的評價也理應與前罪一起來考量，并且根據前罪的刑罰執(zhí)行情況來確定犯罪人是否處罰量刑。筆者認為是否有罪必罰應從如下兩個角度予以考量：（１）、罪質的比較,即對前罪與判決宣告前之漏罪的法益侵害程度予以評價，比較社會危害性；（２）、人身危險性的評價，即對犯罪人的人身危險性的性質與程度作出質與量判斷，進而為確定是否處罰量刑提出依據。根據以上兩種情況角度來分折。例如：前罪與裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相較，漏罪較小，其人身危險性已經降低，達到了前罪刑罰改造目的的程度，符合社會一般預防的利益要求，筆者認為則可以單獨宣告有罪、不予處罰，“因為刑法雖是針對犯罪的極有力的手段，但是不能說是決定性的手段。為了使犯罪從根本上絕滅，必須進而考慮除去其原困本身。正像經常所說的，“好的社會政策是最優(yōu)的刑事政策”。因此，有必要以人道主義為基礎，慎重的而且謙虛地適用刑法。刑法不應該以所有的違法行為、所有的不責行為當然對象，只限于在必要時不得已的范圍內才應該適用刑罰，…”[12]而且如此處理也是符合我國刑事政策取向的 。又例如：判決宣告前之漏罪與前罪的法益侵害程度明顯較重，由此也很難推斷其人身危險性，則應當視其情節(jié)施以非刑處置，保安處分，或是科以刑罰由此實現(xiàn)量刑對于刑法報應的意義。 對此情況日本刑法第六十九條的關于數罪并罰的規(guī)定便值得借見：“竟合犯中具有已經受到確定判決的犯罪，再行判決。對于竟合犯中的某個犯罪已經受到有期懲治或者禁錮的確定判決的人，就竟合犯中的其他犯罪還應當判處有期懲治或者禁錮時，依據第六十一條和第六十二條規(guī)定的精神，考慮已經宣告的刑罰決定刑罰。在這種情形下，必要時，可以減輕或者免除刑罰�！�
其次，刑罰執(zhí)行期間所犯之未發(fā)現(xiàn)之漏罪是否應當追訴并定罪量刑？
對于是否追訴定罪筆者同樣贊成追訴，只要是構成刑法所規(guī)定之構成要件，且未超過追訴時效的就都應該追訴，《刑法》第七十一條對于追訴時間的規(guī)定并未限制在刑法執(zhí)行完畢之前，只要犯罪罪行為在刑罪執(zhí)行中實施即應當追訴，并適用“先減后并”實行數罪并罰。例如：某甲因犯有招搖撞騙罪判處有期徒行２年，刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現(xiàn)某甲在所判決刑罰執(zhí)行期間又犯有破壞監(jiān)管秩序罪應刑處有期徒行１年。根據《刑法》第七十一條擴張解釋，則應對某甲采“先減后并”的原則決定其應當執(zhí)行的刑罰，即應對某甲判處的刑期為１年以上２－２＋１年以下期徒刑，實則為處１年有期徒刑，該實際處罰之刑期與單獨起訴定罪量刑無異，但其所準據的法條和依據之法理則是《刑法》第七十一條即數罪并罪原理，犯罪分子在刑罰執(zhí)行期又犯罪，證明其人身危險性較大，其前罪的刑罰執(zhí)行并達到個別預防的目的，則應當對其就施以矯正。但基于報應主義正義利益之平衡，其預防手段就應以不超過罪刑相適應的程度。
按《刑法》第七十一條對刑罪執(zhí)行完畢以前故意犯罪之處理，筆者沒有異意，但值得注意是若對過失犯罪施以同等對待，則有違刑法的謙抑性的基本原則 ，同樣也難以實現(xiàn)刑法經濟性的要求。過失犯罪，犯罪人并缺乏主觀犯意，較之故意犯罪，其人身危險性較小。雖然該行為造成了法益侵害的后果，但從功利主義出發(fā)，則數罪并罰應重視犯罪人人格的整體評價并與宣告刑相適應。故對于過失犯罪應區(qū)別于故意，在定罰量刑時應以予考慮處以較故意犯罪輕的刑罰。刑法的謙抑原則以經成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標。立法者應當力求以最小的付出——少用甚至不用刑罰獲取最大社會效益——有效的預防和控制犯罪。刑法謙抑性在現(xiàn)代法治社會此為刑法應有價值意蘊，基于此筆者認為對于過失犯罪的評價可以比照判決宣告前所犯之漏罪的處理。
（二）根據前文分析應當追訴定罪量刑的，該漏罪是否應當根據前罪適用數罪并罰，并如何適用?
筆者贊同與前罪適用并罰，對裁判宣告前之漏罪與刑罰執(zhí)行期間過失所犯之漏罪的應當按照“先并后減”的方法與前罪適用數罪并罰。對于刑罰執(zhí)行期間故意所犯之漏罪按照“先減后并”施行數罪并罰。具體理由在上文也已詳細闡述在此不在贅言�，F(xiàn)就具體適用中的一點特殊問題：“對數罪判處不同種的有期自由刑刑罰，如何合并處罰”作出討論。
就此問題，刑法沒有作明確規(guī)定，理論界和司法部門對此主要有五種不同主張（１）為折算說或折抵說；（２）為吸收說；（３）為分別執(zhí)行說；（４）為按此例分別執(zhí)行部分刑期說；（５）有限制酌情（或酌量）分別執(zhí)行說。 諸上觀點均有一定法理根據，但各種皆有其利弊得失。折算說，使不同種有期自由刑貫徹限制加重原則成為可能，但是混淆了不同種有期自由刑在性質剝奪自由的程度，執(zhí)行等方面的區(qū)別 有將輕刑升格重刑之嫌 且不具有普適性。而吸收說簡便易行，符合訴訟經濟的要求。但有違罪責刑相適應原則，極易導致重罪輕罰，客觀上輕縱甚至鼓勵已犯重罪之行為人多犯輕罪，不利于刑法之預防目的的實現(xiàn)。再則，分別執(zhí)行說注意到了不同種有期刑之間的嚴格界限，但是分別執(zhí)行說有違限制加重原則的規(guī)律與一個犯罪人只能決定執(zhí)行一中主刑的規(guī)則。
基于以上分析，筆者認為諸上觀點各有利弊，但總體弊大與利，不具有普適性。在筆者看來，對于不同種自由刑并罰可以引入“自由刑的易科” 規(guī)則處理。把不同種自由刑在并罰中不可兼容性轉化為異種刑罰（罰金刑與自由刑）可直接按《刑法》第六十九條的規(guī)定施以并科。具體按照以下規(guī)則辦理：在各不同種自由刑中，優(yōu)先將較輕的自由刑相抵罰金予以確定所應執(zhí)行之刑罰，而后將折抵后的罰金刑與尚未折抵之較重的自由刑刑罰按照并科原則適用數罪并罰。筆者認為運用刑罰的異科處理可以避免諸上各種理論之不足:較之折抵說,其避免了重刑主義之嫌，符合刑罰謙抑性之基本價值取向。與吸收說相較，按自由刑的異科處理雖然將較重的自由刑轉化為較輕的罰金刑 ，但是其適用的并科原則給以利益之平衡是有罪必罰符合傳統(tǒng)的正當性根據。同時，因為較輕之自由刑以轉化為罰金刑（附加刑）處罰，就避免了分別執(zhí)行說的處以數種主刑之尷尬。行文至此則有一個問題需要解決：自由刑和財產刑能折算嗎？基于上文分析其具有較強的現(xiàn)實意義，并且在司法上也是可以處理的 。不僅如此，通過比較刑罰研究，德國刑法典第五十四條第三項規(guī)定：“如果中和刑法是自由刑形成的，那么，在確定單個刑法的合計數時一個日額相當于一個的自由刑”從這一規(guī)定可以看出，自由刑于罰金刑不僅可以合并執(zhí)行，而且二者可以相互換算。[13]356
對數罪判處的不同種有期自由刑刑罰引入“自由刑的易科”仍有不足。其對于前罪是較重之自由刑刑罰,漏罪是較輕之自由刑刑罰當然適用。刑罰的效益隨著漏罪與前罪刑罰的嚴厲性程度差異之增大而遞增，亦即刑罰的邊際效益隨著漏罪與前罪刑罰的嚴厲性程度差異之增大而加快遞增。但是若前罪是較輕之自由刑刑罰，漏罪是較重之自由刑刑罰則刑罰效益和邊際效應曲線則向相反的方向運動。筆者討論的是對于前罪刑罰已執(zhí)行完畢，又發(fā)現(xiàn)漏罪的適用數罪并罰,故易科折算只能是針對漏罪而言，若前罪較輕而后罪較重，如若適用易科將漏罪轉化為附加刑并科，則不符合其意定條件，將對犯罪分子輕縱甚至鼓勵犯罪之行為人繼續(xù)犯罪，帶有明顯以罰代罪的性質,極度違背了刑法的社會正義性要求。與此同時刑罰的預防性效果亦未達到,刑罰的邊際效益在當漏罪與前罪刑罰的嚴厲性程度相等時即達到零,即此時刑法無任何效益可言。隨著漏罪與前罪刑罰的嚴厲性程度差異之增大而加快遞減 。故前罪是較輕之自由刑刑罰，漏罪是較重之自由刑刑罰則不能適用“自由刑的易科”規(guī)則。唯此情景則可考慮限制酌情（酌量）分別執(zhí)行原理。
最高院關于刑滿釋放后再犯罪并發(fā)現(xiàn)漏罪的處理給出了司法建議。該種情況實為筆者所討論情況的一種特殊情形。認為如果漏罪與新罪屬于不同種的罪行,即應對漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪分別量刑，并依照刑法第六十九條之規(guī)定實行數罪并罰。如果漏罪與新罪屬于同種的罪行,可以判處一罪從重處罰，不實行數罪并罰。[1]428～429筆者認為該建議未有注意到前罪判決宣告以前之漏罪與在前罪刑罰執(zhí)行期間犯有且未發(fā)現(xiàn)之漏罪,二者在性質上的差別�；煜砸缘诹艞l之規(guī)定為準據。忽視了被執(zhí)行刑罰之前罪。筆者認為應該運用《刑法》第七十、七十一條對待前罪與漏罪,最后的結果再與新罪按《刑法》第六十九條規(guī)定數罪并罰處理。如此，對于判決宣告前之漏罪與刑罰執(zhí)行期間所犯且未發(fā)現(xiàn)之漏罪區(qū)別對待，清晰了此二者的性質差異。且無論新罪與漏罪屬同種或異種罪行皆適用數罪并罰，應當是妥當的。該漏罪本屬原刑事訴訟應處理之對象，而新罪則另屬一訴訟程序。通常認為連續(xù)犯為處斷的一罪，其前提是本應屬同一訴訟中，而以上二罪本分屬不同之訴訟程序,它們被放在一起處理完全是出于刑事政策考量，若是從一處罰則必然忽略前罪,難以從整體上把握犯罪人的主觀惡性與社會危害程度。另外從司法量刑的角度上考量從一加重處理后上視為一罪,此一罪是否應當按照累犯制度予以從重處罰便是值得商榷了。
綜上所述，拙見就是，刑罰執(zhí)行完畢又發(fā)現(xiàn)漏罪，應當追訴，但區(qū)分裁判宣告前、刑罰執(zhí)行期間過失所犯與故意所犯之漏罪之情況不同而處理有異。
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