[ 馬寧 ]——(2007-6-15) / 已閱6174次
競業(yè)禁止約定的若干實(shí)務(wù)問題探討
馬寧 MWE China Law Offices
當(dāng)前，用人單位對競業(yè)禁止的運(yùn)用已經(jīng)越來越多，但根據(jù)筆者的工作實(shí)踐，一些問題并沒有很好的被理解，這勢必會影響競業(yè)禁止協(xié)議或條款的效力。本文結(jié)合有關(guān)法規(guī)對主要的幾個問題做簡要探討。
一、 競業(yè)禁止約束的主體范圍。
一般來說，簽訂競業(yè)禁止的人員多位用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員，但實(shí)踐中已經(jīng)逐步突破了這一界限，有些用人單位尤其是外資企業(yè)甚至將競業(yè)禁止協(xié)議的簽訂主體擴(kuò)大到了所有雇員。筆者認(rèn)為，根據(jù)目前法規(guī)，簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的人員是知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。鑒于仲裁機(jī)構(gòu)或法院對競業(yè)禁止協(xié)議只是形式審查，是否確實(shí)知悉用人單位的商業(yè)秘密更應(yīng)尊重當(dāng)事人雙方的意思自治，因此競業(yè)禁止約束的主體范圍可以拓展的更寬，但筆者仍建議用人單位根據(jù)雇員從事的崗位實(shí)際情況來評估，一些常見的不太可能被認(rèn)為接觸到用人單位商業(yè)秘密的人員如文員、前臺等工種不宜簽訂此類協(xié)議，以免觸發(fā)限制擇業(yè)自由權(quán)的質(zhì)疑。
二．競業(yè)禁止協(xié)議的生效時間
目前法規(guī)并沒有對競業(yè)禁止的生效時間作出特別約定。一些人認(rèn)為，支付補(bǔ)償金是競業(yè)禁止協(xié)議的生效條件，筆者不敢茍同。實(shí)際上，競業(yè)禁止協(xié)議的義務(wù)在勞動合同關(guān)系終止后方開始履行，因此這和協(xié)議的生效是兩碼事。在無法律明文規(guī)定和當(dāng)事人約定的情況下，競業(yè)禁止協(xié)議在雙方簽字時即生效。
三．補(bǔ)償費(fèi)的認(rèn)定
目前，一些用人單位為了減少競業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)的支付，規(guī)定競業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)的支付已包含在勞動關(guān)系期間支付給勞動者的工資之中。筆者認(rèn)為，這樣做存在兩個風(fēng)險。首先，增加了法院/仲裁機(jī)關(guān)認(rèn)定用人單位未履行支付補(bǔ)償費(fèi)的法律風(fēng)險，除非單位能證明支付給勞動者的工資中確實(shí)包含了這一款項(xiàng)（如協(xié)議簽訂后勞動者的工資中比先前有了明顯增長，且這種增長和勞動者履行工作無關(guān)）；其次，這種預(yù)付款（如果有）也違背通常做法，補(bǔ)償費(fèi)實(shí)質(zhì)是對勞動者就業(yè)權(quán)限制的一種補(bǔ)償，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者的就業(yè)權(quán)并未受到限制，單位提前支付給勞動者補(bǔ)償金可能會觸發(fā)勞動者的道德風(fēng)險，使其在勞動關(guān)系結(jié)束后因已提前得到對價而不履行自己的義務(wù)。
出于財務(wù)考慮，企業(yè)可能會對補(bǔ)償費(fèi)作出分期支付（如按月）的安排，筆者認(rèn)為這是值得推廣的，亦是合法的。
目前對補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額的充分性未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，各地做法差異較大。如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。競業(yè)禁止協(xié)議沒有約定補(bǔ)償費(fèi)的，補(bǔ)償費(fèi)按照前款規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)計算。珠海有關(guān)條例規(guī)定：企業(yè)與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應(yīng)當(dāng)按照約定向員工支付補(bǔ)償費(fèi)；沒有約定的，年補(bǔ)償費(fèi)不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的1/2。上海目前沒有類似的規(guī)定，實(shí)踐中做法和認(rèn)識差異較大。
總之，目前法規(guī)（包括勞動合同法三稿）中僅對競業(yè)禁止的期限、主體范圍做了規(guī)定，將競業(yè)禁止協(xié)議中的眾多內(nèi)容留給了當(dāng)事人，這將給用人單位較大的自主權(quán)來貫徹自己的意志。用人單位應(yīng)該利用好法規(guī)賦予的權(quán)利，來規(guī)范企業(yè)內(nèi)部競業(yè)禁止的管理制度。
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