[ 李長健 ]——(2007-7-21) / 已閱11841次
轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)困境與出路
李長健 王璟
摘要：轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律體系提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。由于轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的安全性尚不明確，某些發(fā)達(dá)國家利用WTO立法漏洞設(shè)置綠色壁壘對發(fā)展中國家的轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品進(jìn)行限制，使轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)面臨著前所未有的知識產(chǎn)權(quán)困境。要真正解決轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)面臨的綠色壁壘問題，就必須通過知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)手段促進(jìn)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)迅速發(fā)展。
關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因 生物技術(shù) 知識產(chǎn)權(quán)
轉(zhuǎn)基因技術(shù)是現(xiàn)代生物科技中發(fā)展最為迅速的部分之一。轉(zhuǎn)基因生物（Genetic-cally Modified Organisms, GMOs）往往具有十分優(yōu)秀的抗旱、抗蟲、高產(chǎn)等性狀，因而在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、醫(yī)療衛(wèi)生、科研等領(lǐng)域具有廣泛的用途。然而，轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展使人類可以創(chuàng)造出自然進(jìn)化所不存在的生物新品種，因而對依托于傳統(tǒng)物權(quán)發(fā)展起來的知識產(chǎn)權(quán)法提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。同時，由于目前對于轉(zhuǎn)基因技術(shù)的安全性評價(jià)還沒有一個明確的結(jié)論，各國紛紛通過制訂對轉(zhuǎn)基因生物及其產(chǎn)品的限制措施來規(guī)避WTO立法架構(gòu)中的國民待遇要求，從而造成了對國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響相當(dāng)嚴(yán)重的綠色壁壘。要突破綠色壁壘使轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品進(jìn)入國際市場，就必須對轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)。
一、轉(zhuǎn)基因生物：知識產(chǎn)權(quán)法面臨的嶄新挑戰(zhàn)
轉(zhuǎn)基因又稱基因工程或基因修飾(genetic modification)，是指將能夠表達(dá)相應(yīng)性狀的基因片斷直接移植到目標(biāo)品種的基因組中，從而使目標(biāo)品種生物表現(xiàn)出某些在自然狀態(tài)下并不具有的性狀的行為。[1]轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的出現(xiàn)使知識產(chǎn)權(quán)法律制度面臨了前所未有的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度是著眼于現(xiàn)實(shí)生活而發(fā)展起來的權(quán)利體系。[2]作為經(jīng)濟(jì)法的子法律部門，知識產(chǎn)權(quán)法律制度凸顯了經(jīng)濟(jì)法的目的性價(jià)值。經(jīng)濟(jì)法的目的性價(jià)值是建立在社會整體利益基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)與社會的可持續(xù)發(fā)展。[3]因而，知識產(chǎn)權(quán)法通過授予權(quán)利人專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等法律手段在一定程度上維護(hù)權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的壟斷地位，在確保社會實(shí)質(zhì)公平的前提下盡可能地促進(jìn)科學(xué)的發(fā)展和技術(shù)水平的提高。然而，轉(zhuǎn)基因技術(shù)是一種完全不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的新興科技，它在權(quán)利保護(hù)的主體、客體和內(nèi)容等方面均對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生了重大影響。
法律關(guān)系的主體是指在具體法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人或組織。對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)來說，一物一權(quán)的傳統(tǒng)民法理念完全可以解決權(quán)利主體的界定問題。然而，對于轉(zhuǎn)基因技術(shù)，由于在實(shí)施過程中需要經(jīng)過諸如基因組測序、基因片段截取等過程，因此對這些基因或基因片段的權(quán)利主體很難做出界定。從某個人身上獲取的基因片段是應(yīng)該歸屬于獲取該片段的科學(xué)家所有還是應(yīng)該歸屬于提供該基因片段的人所有，抑或應(yīng)當(dāng)歸全人類所有？這個問題是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度所無法回答的。法律關(guān)系的客體是主體的權(quán)利義務(wù)所指向的對象，一般包括物、智力成果、人身權(quán)利或者行為。轉(zhuǎn)基因技術(shù)通過對不同種生物基因片斷的剪切和鏈接，將微生物、植物、動物乃至人類的部分基因相互結(jié)合，從而造成了法律關(guān)系客體間分野的模糊。法律關(guān)系客體間分野模糊的直接結(jié)果是導(dǎo)致了法律關(guān)系內(nèi)容的混同。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)傾向于對微生物予以專利權(quán)保護(hù)，對植物新品種予以類似專利權(quán)的植物新品種權(quán)保護(hù)，對動物新品種一般只予以方法專利保護(hù)。那么對于一種兼有微生物、植物和動物基因的新型轉(zhuǎn)基因生物應(yīng)當(dāng)如何提供法律保護(hù)？這一立法困境在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律架構(gòu)中同樣難以解決。
二、生物產(chǎn)品綠色壁壘：生物知識產(chǎn)權(quán)壁壘的表現(xiàn)形式
世界貿(mào)易組織（World Trade Organization, WTO）作為當(dāng)前世界上最重要的國際貿(mào)易組織，在全球國際貿(mào)易中發(fā)揮著舉足輕重的作用。法律規(guī)范是應(yīng)然規(guī)范，部分也可以稱之為“確定規(guī)范”。[4]因此，WTO在立法框架中努力貫徹應(yīng)然的國民待遇原則和非歧視原則，力圖通過消除關(guān)稅壁壘來實(shí)現(xiàn)國際間貿(mào)易的自由和平等。在WTO立法框架下，傳統(tǒng)的國家職能不再由國家單獨(dú)行使，而必須通過國際合作的方式進(jìn)行。[5]但在實(shí)然狀態(tài)下，WTO立法框架仍然存在嚴(yán)重漏洞，致使各個國家為爭取國際貿(mào)易順差而將有利于本國的貿(mào)易壁壘從顯性的關(guān)稅壁壘向隱性的非關(guān)稅壁壘轉(zhuǎn)變。
綠色壁壘是一種典型的非關(guān)稅壁壘。所謂綠色壁壘，是指以保護(hù)自然資源、生態(tài)環(huán)境和人類健康為名，通過制定一系列復(fù)雜苛刻的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，對來自其它國家的產(chǎn)品及服務(wù)設(shè)置障礙，以保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)的一種新型的非關(guān)稅壁壘。[6]作為WTO立法框架之一的《技術(shù)貿(mào)易壁壘協(xié)議》（Agreement on Technical Barrier to Trade, TBT協(xié)議） 規(guī)定，WTO成員國在采取技術(shù)措施時應(yīng)當(dāng)盡量采用國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但在以保護(hù)人類、動植物生命和健康為目的時，可以采取必要的與國際標(biāo)準(zhǔn)不一致的技術(shù)措施。[7]根據(jù)該規(guī)定，某些發(fā)達(dá)國家以保護(hù)環(huán)境的名義制定了嚴(yán)格的強(qiáng)制性高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以限制技術(shù)含量較低的發(fā)展中國家產(chǎn)品進(jìn)入本國市場。轉(zhuǎn)基因生物的安全性評價(jià)至今在國際上還沒有定論，同時轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)帶來了嚴(yán)重的法律理念沖突，因此轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的實(shí)施在全世界引起了人們的普遍擔(dān)心。[8]基于這一現(xiàn)狀，對轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品進(jìn)行某種程度的限制成為綠色壁壘一個相當(dāng)重要的組成部分。發(fā)達(dá)國家所設(shè)置的生物產(chǎn)品綠色壁壘在實(shí)質(zhì)上是生物知識產(chǎn)權(quán)壁壘的一種特殊的表現(xiàn)形式。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)基本理論，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的前提是收益必須大于成本。發(fā)達(dá)國家的生物產(chǎn)品能夠更容易地達(dá)到較高的技術(shù)指標(biāo)從而跨越綠色壁壘進(jìn)入市場，其根本原因在于發(fā)達(dá)國家具有更為環(huán)保、更為先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)。發(fā)達(dá)國家通過先進(jìn)技術(shù)的運(yùn)用，可以在付出同樣成本的前提下獲得環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)更高的生物產(chǎn)品，或者在獲得同樣標(biāo)準(zhǔn)生物產(chǎn)品的前提下支付更少的費(fèi)用。發(fā)達(dá)國家由此產(chǎn)生的收益足以支付相應(yīng)生產(chǎn)成本以及綠色壁壘實(shí)施所必須的制度成本。廣大發(fā)展中國家由于技術(shù)水平相對落后，生產(chǎn)較高環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)生物產(chǎn)品所需成本往往大于收益，因而其生物產(chǎn)品會逐漸淡出發(fā)達(dá)國家的市場。這樣，發(fā)達(dá)國家運(yùn)用自己已經(jīng)掌握的生物知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，一方面通過WTO立法框架打開發(fā)展中國家市場的大門，另一方面通過綠色壁壘將發(fā)展中國家的生物產(chǎn)品阻卻在本國市場之外。這種狀況持續(xù)下去，會在生物產(chǎn)品方面造成發(fā)展中國家嚴(yán)重的貿(mào)易逆差，并最終形成發(fā)達(dá)國家的生物知識產(chǎn)權(quán)壟斷和掠奪式定價(jià)。
綠色壁壘的存在違背了WTO的基本原則。WTO法不僅在國際法律秩序中是一種相對獨(dú)立的法律體系，而且是國際法律秩序中一種獨(dú)特或自成一類(self-contained)的法律體系。[9]WTO的立法理念在于消除關(guān)稅壁壘和貿(mào)易歧視待遇，從而降低國際貿(mào)易的成本并最大限度地保證國際經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)質(zhì)公平。但是發(fā)達(dá)國家利用WTO立法架構(gòu)中的天然缺陷，通過綠色壁壘對發(fā)展中國家的生物產(chǎn)品進(jìn)行不合理的限制和制約。
三、知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)：轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)發(fā)展的必然出路
由于轉(zhuǎn)基因生物往往具有優(yōu)良的性狀，因此在發(fā)展中國家生物產(chǎn)品中轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品所占的比例迅速增加。2002年全球轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)作物的種植面積已經(jīng)達(dá)到5870萬公頃，主要分布在美國、阿根廷、加拿大、中國、巴西和南非。在一些國家，轉(zhuǎn)基因作物是采用率最高的農(nóng)業(yè)新技術(shù)，其發(fā)展速度比雜交技術(shù)的使用快得多。[10] 因此，以歐盟為首的發(fā)達(dá)國家為了限制發(fā)展中國家的產(chǎn)品進(jìn)入市場，首先對轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品制定了極為嚴(yán)格的限制制度。這一生物產(chǎn)品綠色壁壘對發(fā)展中國家的生物產(chǎn)品國際貿(mào)易造成了重大影響。同時，作為轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品出口大國的美國在綠色壁壘的限制下同樣遭受重創(chuàng)，因而在美國與歐盟間引發(fā)了激烈的轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品貿(mào)易爭端。[11]轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品遭受綠色壁壘的限制，是與轉(zhuǎn)基因技術(shù)的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢息息相關(guān)的。轉(zhuǎn)基因技術(shù)在帶來了全球農(nóng)業(yè)的深刻革命的同時，也將生物制品國際貿(mào)易帶入了新的困境。一方面，如果放任轉(zhuǎn)基因生物及其制品越境轉(zhuǎn)移，一國轉(zhuǎn)基因生物造成的生態(tài)環(huán)境和人類健康問題可能會迅速全球化；另一方面，如果放任各國對轉(zhuǎn)基因生物及其制品采取不同的限制措施，則發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易保護(hù)主義可能扼殺對促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展和人類進(jìn)步頗具前途的基因技術(shù)，并最終損害發(fā)展中國家的合法利益。[12]
要解決轉(zhuǎn)基因生物（GMOs）及其制品面臨的國際貿(mào)易困境，就必須加強(qiáng)對轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，從而促進(jìn)轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)是設(shè)定在特定創(chuàng)新性智力成果這種特定信息上的專有權(quán)、排他權(quán)。[13]作為一種制度理性，知識產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值在于通過保護(hù)適當(dāng)程度的合法壟斷來維護(hù)權(quán)利人的利益，并最終促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展。雖然轉(zhuǎn)基因技術(shù)在生物科技方面取得了巨大成功，但其對生態(tài)環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生的影響越來越引起廣泛而激烈的爭論。只有加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，才能促進(jìn)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)向綠色、安全、可持續(xù)的方向發(fā)展，并最終解決生物產(chǎn)品的綠色壁壘問題。
首先，要加強(qiáng)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)。自1983年開始出現(xiàn)以來，轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域帶來了大量的立法沖突。有鑒于此，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利架構(gòu)，將轉(zhuǎn)基因生物知識產(chǎn)權(quán)作為一種新型的特殊民事權(quán)利加以界定。各國應(yīng)當(dāng)盡量制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，對同類生物產(chǎn)品實(shí)行同等準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，取消對發(fā)展中國家的歧視待遇和綠色壁壘等濫用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢造成的非關(guān)稅壁壘。
其次，要加強(qiáng)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)。大量國際條約、國際組織的存在以及各國國內(nèi)立法的不同，在生物產(chǎn)品國際貿(mào)易中造成了嚴(yán)重的司法管轄沖突。這一國際私法上的管轄沖突嚴(yán)重妨害了有關(guān)爭端的解決。為了妥善處理國際貿(mào)易中的轉(zhuǎn)基因生物知識產(chǎn)權(quán)爭端，在難以制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的情況下，各國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)沖突規(guī)范，加強(qiáng)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)力度。當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)法對轉(zhuǎn)基因技術(shù)的司法保護(hù)形式大于實(shí)質(zhì)，因此加強(qiáng)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)司法是促進(jìn)轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。
最后，要加強(qiáng)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護(hù)。司法救濟(jì)具有非常明顯的滯后性，絕大多數(shù)的社會沖突是通過國家行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動加以解決的。知識產(chǎn)權(quán)因國家主管機(jī)關(guān)依法授予或確認(rèn)而產(chǎn)生，這一特征是由知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性所決定的。[14]轉(zhuǎn)基因技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的取得也同樣需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)程序。國家行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)妥善運(yùn)用行政指導(dǎo)、行政許可、行政檢查、行政強(qiáng)制以及轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的邊境保護(hù)，促進(jìn)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)迅速發(fā)展并最終在技術(shù)層面突破發(fā)達(dá)國家綠色壁壘的嚴(yán)格限制。
The Intellectual Property Difficulty and Outlet of GMOs Technology
Abstract: GMOs technology proposes stern challenge to the traditional intellectual property law system. Because the security of GMOs still does not make clear, certain developed countries established the green barrier using the WTO legislation loophole to limit developing countries extension gene biology product. This phenomenon caused GMOs technology faces difficult position of intellectual property. To solve green barrier question which GMOs technology faces, we must transfer property rights law protection to develop GMOs technology rapidly.
Key words: GMOs Biology technology Intellectual property
【作者簡介】李長健，男，湖南省湘西人，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系主任，教授。武漢大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)在讀博士生。主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法、知識產(chǎn)權(quán)法、國際經(jīng)濟(jì)法。地址：湖北省武漢市 華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院。
本論文為華中農(nóng)業(yè)大學(xué)科技創(chuàng)新基金課題《WTO背景下我國農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論與實(shí)踐研究》課題部分成果，課題編號：52204—02017。
[1] 周紀(jì)昌：《論轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易與我國發(fā)展戰(zhàn)略》，載《經(jīng)濟(jì)經(jīng)緯》2004年第5期。
[2] 李揚(yáng)等：《知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第340頁。
[3] 李長健主編：《新編經(jīng)濟(jì)法通論》，中國民主法制出版社2004年版，第50頁。
[4] 【德】魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第47頁。
[5] See Henry G. Schermers and Niels M. Blokker, International Institutional Law(1995), third revised edition, Martinus Nijhoff Publishers, pp.1-3.
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[8] 如作為轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)品生產(chǎn)大國的美國在2003年3月頒布了生物安全管理法規(guī)修正案，進(jìn)一步加強(qiáng)對藥用及工業(yè)用轉(zhuǎn)基因植物的管理。
[9] 邵沙平、余敏友主編：《國際法問題專論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第121頁。
[10] 喻翠玲、馮中朝：《全球轉(zhuǎn)基因作物生產(chǎn)概況與發(fā)展趨勢》，載《生態(tài)經(jīng)濟(jì)》2005年第7期。
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[13] 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)——應(yīng)用法學(xué)與基本理論》，人民出版社2005年版，第17頁。
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