[ 董國慶 ]——(2007-7-23) / 已閱25728次
強(qiáng)硬 溫和
400
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500
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被 告
（1）如果一方當(dāng)事人溫和，另一方也溫和，他們便能和解。假定標(biāo)的額為1000元，他們各得到50%的分配額。（2）如果一方當(dāng)事人強(qiáng)硬，另一方溫和，他們能和解。比如強(qiáng)硬的一方得到了55%的分配額，溫和的一方得45%。（3）如果一方當(dāng)事人溫和，另一方強(qiáng)硬，他們同樣能和解。比如溫和的一方得45%的分配額，強(qiáng)硬的一方得到了55%。（4）當(dāng)雙方當(dāng)事人同時(shí)采取強(qiáng)硬策略時(shí)，比如雙方當(dāng)事人都希望得到55%的分配額，這是不可能的。和解不成就一定要有審判，假設(shè)審判的預(yù)期結(jié)果是平分標(biāo)的額，每人必須支付訴訟費(fèi)用100元，則每個(gè)當(dāng)事人都得到500元，但要減去訴訟費(fèi)用100元，即500元 - 100元 = 400元。顯然，他們倆沒有合作剩余可分。
本文要討論的是上述第四種情形，即發(fā)生審判的概率與信息的關(guān)聯(lián)度問題。
博弈論中，按照各博弈方是否同時(shí)決策，分靜態(tài)博弈和動態(tài)博弈。同時(shí)選擇行動且只選擇一次的叫靜態(tài)博弈，決策有先后次序的叫動態(tài)博弈。又根據(jù)各博弈方是否了解對方的得益情況，分完全信息博弈和不完全信息博弈。信息是博弈結(jié)果最重要的因素，它是參加者選擇博弈策略，確定談判籌碼的依據(jù)。但是訴訟中當(dāng)事人擁有完全的信息是不可能的，一方面囿于當(dāng)事人知識能力和收集信息成本，另一方面法律無法要求當(dāng)事人公開其所有私人信息。因此，和解博弈中雙方當(dāng)事人是在不知道對手策略的情況下經(jīng)過多輪討價(jià)還價(jià)做出選擇的，故和解中的博弈是一種不完全信息動態(tài)博弈，相對應(yīng)的是精煉貝葉斯均衡。由于零和博弈與常和博弈只有混合策略均衡，必然會有一個(gè)混合策略完美貝葉斯納什均衡25解出現(xiàn)。
所謂納什均衡就是雙方在對方的策略下，自己現(xiàn)有的策略是最好的，即當(dāng)強(qiáng)硬策略的預(yù)期價(jià)值和溫和策略的預(yù)期價(jià)值相同時(shí)，當(dāng)事人便不會從一個(gè)策略轉(zhuǎn)向另一個(gè)策略的狀態(tài)�；旌喜呗跃�26則是指參加者采取的不是唯一的策略，而是其策略空間上的一種概率分布，其特征是各參加者無法確定另一方的選擇，只能對另一方選擇各種行為的概率作出判斷。根據(jù)有關(guān)公式，可以推算出原、被告選擇某一強(qiáng)硬策略時(shí)均衡出現(xiàn)的概率，得出審判以及和解出現(xiàn)的頻率27，以上圖數(shù)據(jù)為例：
關(guān)于原告：P表示原告采取強(qiáng)硬策略的概率，那么(1- p)就是原告采取溫和策略的概率，則：
（500 - 100 ）× p + 550（1 - p）= 450 × p + 500（1 - p）
關(guān)于被告：q表示原告采取強(qiáng)硬策略的概率，那么(1 - q)就是原告采取溫和策略的概率，則：
450 × q + 500 × (1 - q) =（500 - 100）q + 550 × (1 - q)
解上述兩方程，得出p = q = 0.5
這樣可知本例中當(dāng)事人雙方都采取強(qiáng)硬策略時(shí)的概率是p × q = 0.5 × 0.5 = 0.25，即25%的糾紛將通過審判解決，75%的糾紛可以調(diào)解解決。
一般認(rèn)為，信息占優(yōu)的參與方在和解中將占有主導(dǎo)地位，信息可以左右策略的強(qiáng)硬度。但信息過多未必是好事，“掌握信息較多并不能保證得益也一定較多，有時(shí)候信息較多的博弈方因?yàn)楦宄呀?jīng)面臨過度競爭的危險(xiǎn)，只能采取較為保守的方法，從而也只能得到較少的得益。相反，那些信息較少，對危險(xiǎn)了解較少的博弈方卻因不用顧及后果而掌握了主動，從而也得到較多的得益�！�28信息經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，信息不對稱是造成交易雙方利益失衡，影響社會的公平、公正的原則以及市場配置資源效率的主要因素。不對稱性一是指非對稱發(fā)生的時(shí)間，二是指非對稱信息的內(nèi)容29。
信息不對稱情況多數(shù)是制度選擇的結(jié)果而非制度選擇的原因。在一個(gè)不成熟的法律市場中，非正式制度就會代替正式制度，潛規(guī)則成為法律市場的“游戲規(guī)則”，結(jié)果便會引起道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇問題。故解決信息不對稱首先要著眼于信息分配和信息獲取機(jī)制。
博弈中有個(gè)“共同知識”的特定概念，它是指假定雙方當(dāng)事人均知道某一知識，但此時(shí)該知識尚不是共同知識，只有當(dāng)雙方當(dāng)事人均知道對方知道，且他們各自都知道對方知道自己知道該知識，此時(shí)該知識才是共同知識。滿足這一條件的信息稱為“完全信息”，訴訟中的“共同知識”就是指法律強(qiáng)制要求公開的與案件糾紛有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)、法律依據(jù)，經(jīng)過證據(jù)交換、庭審質(zhì)證認(rèn)證后雙方當(dāng)事人都知道，且知道對方知道自己知道的信息。審判的結(jié)果應(yīng)該是維系于“共同知識”，這就是非經(jīng)法庭認(rèn)證的證據(jù)、沒有公開的內(nèi)部規(guī)定、會議紀(jì)要不能成為斷案依據(jù)的博弈論上的理由。
私人信息過多會增加談判成本，阻礙談判的進(jìn)行，只有當(dāng)大量的私人信息轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮餐R”后，和解才會變得容易。但由于披露所有私人信息是不可能的，故運(yùn)用不完全信息動態(tài)博弈中特有的精煉貝葉斯均衡可以清楚地知道雙方當(dāng)事人的和解博弈過程。所謂精煉貝葉斯均衡是指一方當(dāng)事人根據(jù)其所掌握的另一方當(dāng)事人的信息，建立自己的初步判斷或結(jié)論，當(dāng)下一步行動開始后，該當(dāng)事人就可以根據(jù)他所觀察、掌握到的另一方當(dāng)事人的信息或行動，來修正自己的初步判斷，并根據(jù)這種不斷變化的判斷，選擇自己的策略行動，最終雙方達(dá)到均衡30。和解博弈中，先出價(jià)者知道自己的行動將被后出價(jià)者所分析和利用，這時(shí)就會傳遞對自己有利的信息給對方，避免傳遞對自己不利的信息，而后出價(jià)者會通過獲取的先出價(jià)者的信息修正自己的策略。反之，后出價(jià)者知道自己的反應(yīng)會被先行動者所分析和利用，同樣也是報(bào)“憂”不報(bào)“喜”，將對自己有利的信息給傳遞對方，避免傳遞對自己不利的信息，先出價(jià)者則會根據(jù)后出價(jià)者的反應(yīng)修正自己的策略。如此反復(fù)多次，直至信息趨于完畢。
五、結(jié)論
庭審程序的設(shè)計(jì)首先應(yīng)當(dāng)是要有利于各方獲取他方的證據(jù)信息，便于當(dāng)事人進(jìn)行信息比較和估計(jì)；其次是庭審過程應(yīng)以便于當(dāng)事人獲取對稱的決策信息為目標(biāo)；在庭前質(zhì)證和庭審過程中，強(qiáng)化證據(jù)交換、證據(jù)失權(quán)意識，使雙方當(dāng)事人充分知道哪些是有效的信息、哪些是無效的；再次是法官釋明權(quán)的行使應(yīng)貫穿于庭審前、中、后的全過程，如在起訴階段，法官對當(dāng)事人應(yīng)著重訴訟請求上的引導(dǎo)，而在審理前的準(zhǔn)備階段，法官重在向當(dāng)事人釋明舉證的責(zé)任。進(jìn)入庭審階段，釋明權(quán)則要充分行使，對當(dāng)事人全方位的利益引導(dǎo)；在重視用法言法語釋明的同時(shí)，也要適當(dāng)?shù)目谡Z釋明。這樣雙方當(dāng)事人會根據(jù)證據(jù)交換、庭審質(zhì)證認(rèn)證的情況并結(jié)合自己可以接受的成本和風(fēng)險(xiǎn)底限決定自己的強(qiáng)硬策略值最終達(dá)到策略均衡。
在動態(tài)博弈中根據(jù)博弈方是否了解此前的博弈進(jìn)程分為完美信息博弈和不完美信息博弈。法官在庭審過程中的作用其實(shí)就是引導(dǎo)當(dāng)事人從不完美信息博弈趨向完美信息博弈，這個(gè)引導(dǎo)就是磨合當(dāng)事人的策略強(qiáng)硬值，使和解博弈趨向于完全且完美信息博弈31。調(diào)解率的高低很大程度上取決于上述信息對當(dāng)事人的引導(dǎo)，“如果所有的當(dāng)事人和制定及執(zhí)行法律規(guī)則的人擁有充分的信息，則制定出激勵當(dāng)事人改善個(gè)人狀況的方式行為的法律就是簡單的事情�！�32從這個(gè)意義上講，只有庭審結(jié)束后的調(diào)解方為“辨法析理”，即便宣判也能做到“勝敗皆服”。
注：
1理查德波·斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》第五版幾乎涵蓋了所有法律領(lǐng)域。在中國，法經(jīng)濟(jì)學(xué)譯著已有不少，但運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析我國法律制度的很少，且與我國司法實(shí)務(wù)有較大的脫節(jié)。
2“科斯運(yùn)用交易成本的概念，對企業(yè)的存在做出了新的理論解釋，這是他獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的主要原因”，見張乃根著《法經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，中國政法大學(xué)出版社2003年10月第1版，第177頁。
3和解與調(diào)解一樣也是民商事糾紛案件中當(dāng)事人權(quán)利處分的一種方式之一，它與調(diào)解的不同之處是，調(diào)解是必須遵循相應(yīng)的訴訟程序，在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上，根據(jù)自愿的原則進(jìn)行。和解則是不受司法程序的直接約束和支配，由當(dāng)事人自行啟動，當(dāng)事人在訴訟活動中可以自行處分訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，如放棄訴權(quán)，庭外和解、撤回訴訟等，其權(quán)利處分的范圍和限度比調(diào)解更為寬泛。
4埃弗里·卡茨著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析基礎(chǔ)》（影印本）[M]，法律出版社2005年1月第1版，第165頁。
5羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著，施少華等譯：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第三版）[M]，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年12月第1版，第75頁。
6樊綱：“人間的“扯皮”與科斯定理”[J]，見《讀書》1992年第4期。
7樊綱：“人間的“扯皮”與科斯定理”[J]，見《讀書》1992年第4期。
8《諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主專訪錄》[R]，中國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)出版社1995年第1版，136頁。
9鄭曙光著：《產(chǎn)權(quán)交易法》[M]，中國檢察出版社2005年1月第一版，第9頁。
10張乃根著：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，中國政法大學(xué)出版社2003年10月第1版，第320頁。
11大衛(wèi)·弗里德曼著、楊欣欣譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》[M]，法律出版社2004年1月第1版，第48頁。
12此為《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]中的一個(gè)假設(shè)案例，見羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著，張軍等譯，上海人民出版社1994年12月新1版，第130頁。本文將其“漢化”，根據(jù)我國的訴訟費(fèi)分擔(dān)規(guī)定重新計(jì)算過了。
13杰弗里·哈里森著：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》（影印本）[M]，法律出版社2004年3月第1版，第58頁。
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