[ 張曉濤 ]——(2007-7-23) / 已閱35547次
3. 闡釋：死刑犯及其妻子生育權(quán)的價(jià)值解析
3.1 死刑犯的概念界定及分類
何謂死刑犯？由于各個(gè)學(xué)者的立足之角度不同或者分類標(biāo)準(zhǔn)的差異，導(dǎo)致對(duì)死刑犯的概念界定存在著差異。筆者試圖從以下角度對(duì)死刑犯進(jìn)行界定：
首先，從審判是否終審確定被告應(yīng)判處死刑為標(biāo)準(zhǔn)，可以將死刑犯劃分為已決死刑犯和未決死刑犯。已決死刑犯是指已為審判機(jī)關(guān)終審判處死刑，但尚未執(zhí)行死刑的被告人；未決死刑犯是指尚未被人民法院審判或?qū)徟猩形唇K審確定的被告人。將死刑犯劃分為已決死刑犯和未決死刑犯，其目的在于更好的保障被告人在不同訴訟階段的權(quán)利，以及平衡法的適用的價(jià)值趨向。如：對(duì)于未決死刑犯因刑法罪刑法定的原則，而注重保障其權(quán)利；已決死刑犯由于已為確定有罪并應(yīng)予執(zhí)行，故而應(yīng)以安全，秩序價(jià)值為傾向，對(duì)其各項(xiàng)人身權(quán)（包括生育權(quán)）予以限制。
其次，以刑法規(guī)定的是否將死刑犯立即執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，可以將死刑犯劃分為死刑立即執(zhí)行犯和死刑緩期執(zhí)行犯。死刑立即執(zhí)行犯即指被告人被終審判處死刑并立即交付執(zhí)行的死刑犯；死刑緩期執(zhí)行犯是指雖被終審判處死刑，但并非立即交付執(zhí)行，而是適用死刑緩期執(zhí)行的死刑犯。將死刑犯劃分為死刑立即執(zhí)行犯和死刑緩期執(zhí)行犯，其目的在于便利對(duì)死刑犯及其妻子生育權(quán)的保障途徑的探討。如：對(duì)死刑立即執(zhí)行犯而言，可采用人工授精的方式來(lái)保障其生育權(quán)；而對(duì)死刑緩期執(zhí)行犯而言，則可采用對(duì)其表現(xiàn)良好的獎(jiǎng)勵(lì)方式，如其表現(xiàn)良好，則允許其與其妻子同居1日。當(dāng)然，這只是筆者個(gè)人的一些立法建議，其合理性仍需要學(xué)界繼續(xù)探討。
3.2 死刑犯及其妻子生育權(quán)的價(jià)值權(quán)衡
價(jià)值觀念的出現(xiàn)，以主體與客體的分化為前提，表明客體主體化的過(guò)程。法律價(jià)值是指法律本身所固有的，由其性能和特殊的調(diào)整機(jī)制，保護(hù)機(jī)制等法律手段所反映的，滿足社會(huì)和個(gè)人需要的價(jià)值。[1]
法律是人們探索解決社會(huì)矛盾和沖突的產(chǎn)物，法律實(shí)踐是一個(gè)蘊(yùn)含著種種矛盾和沖突的張力結(jié)構(gòu)，其滿足法律主體需要的客觀可能性又是多層次的，多方面的。這就使法律活動(dòng)主體價(jià)值取向和價(jià)值選擇更趨于多樣化和復(fù)雜化。[2] 由此，法學(xué)思想的分歧與對(duì)立，法學(xué)理論的種種流派往往可能就是法律價(jià)值取向上的分歧與對(duì)立。美國(guó)綜合法學(xué)派的代表人物博登海默認(rèn)為：安全，自由和平等三種價(jià)值及其沖突構(gòu)成了法律價(jià)值的基礎(chǔ)。[3]
就本案而言，筆者認(rèn)為，在死刑犯及其妻子生育權(quán)之是否享有的問(wèn)題上，出于不同的價(jià)值立場(chǎng)，則可能會(huì)得出不同的結(jié)論。另外，隨著現(xiàn)代化社會(huì)高科技的迅猛發(fā)展以及其對(duì)法學(xué)的影響，效益價(jià)值理念亦已成為現(xiàn)代法所追求的價(jià)值之一，也就是說(shuō)，自由，平等，安全（秩序）及效益在死刑犯及其妻子生育權(quán)的問(wèn)題上，基點(diǎn)不同則價(jià)值迥異。
首先，就自由價(jià)值而言，約翰.洛克宣言：“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由�！盵4] 杰弗遜（Jafferson）確信，自由乃是人類生來(lái)就不可剝奪的一項(xiàng)權(quán)利。盧梭痛苦的疾呼：“人人生而自由，但卻無(wú)往而不在枷鎖之中�！盵5] 康德曾宣稱，自由乃是“每個(gè)人據(jù)其人性所擁有的一項(xiàng)唯一的和原始的權(quán)利�！� [6] 因此，自由是人的一項(xiàng)基本權(quán)利，是人們從事不為法律禁止事項(xiàng)的終極辯駁。
自由（Freedom）是人的認(rèn)識(shí)，生存發(fā)展同自然界，社會(huì)的關(guān)系問(wèn)題。自由就意味著人，主體的充分的自我實(shí)現(xiàn)。[7] 正如馬克思所言：“自由不僅包括我靠什么生存，而且也包括我怎樣生存。不僅包括我實(shí)現(xiàn)自由，而且也包括我自由的實(shí)現(xiàn)自由。”[8]
如前文所述，就我國(guó)目前的法律而言，并未禁止死刑犯及其妻子生育權(quán)的享有，反而，有者則明文規(guī)定其享有生育權(quán)。如：2001年12月頒行的《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利。”由于我國(guó)刑法并未有剝奪公民資格或身份的刑罰，所以，我國(guó)任何一位公民在其具有公民身份期間（自出生時(shí)起到死亡時(shí)止）均享有生育權(quán)。顯然，死刑犯，不論是已決死刑犯還是未決死刑犯，均享有生育權(quán)。因此，從自由或人權(quán)的角度而言，死刑犯及其妻子生育權(quán)的享有是不言而喻的！相反，否認(rèn)死刑犯及其妻子享有生育權(quán)或施以作為或不作為的干涉，致使公權(quán)利非法侵犯私權(quán)利，其行為便構(gòu)成了對(duì)自由價(jià)值的否定，更是對(duì)人權(quán)的蔑視和道德的淪落，為禍尤甚。其根源恰在于其價(jià)值思維的二元對(duì)立機(jī)械模式和價(jià)值選擇的需求差異。然而，法律價(jià)值之間是統(tǒng)一性與對(duì)抗性并存的需要，非此即彼的思維模式在法的價(jià)值選擇上不僅是錯(cuò)誤的，而且會(huì)導(dǎo)致沖突與矛盾的無(wú)法解決甚至激化。
故此，倘若否認(rèn)自由價(jià)值，否認(rèn)死刑犯及其妻子的生育權(quán)，那么，會(huì)導(dǎo)致何種結(jié)果呢？筆者不敢想象，但至少有一點(diǎn)是可以明確的：我們所力圖構(gòu)建的法治社會(huì)是不人道的法治社會(huì)。蔑視了人之為人的權(quán)利，法治社會(huì)還有存在的必要嗎？
其次，就秩序，安全的價(jià)值而言，在法和“政府”提出的任務(wù)中，維護(hù)和平和秩序，鎮(zhèn)壓暴力與違法，首當(dāng)其沖。[1] 歌德說(shuō)過(guò)：“我寧愿犯下某種不公正，也不愿意忍受混亂無(wú)序�！毙塘P作為法制的制裁，其首要的目的便是維護(hù)社會(huì)的秩序與穩(wěn)定，使社會(huì)處于有序化的狀態(tài)之中。
古往今來(lái)，一切形態(tài)的刑事訴訟制度中，都存在著安全與自由兩種基本價(jià)值追求。在動(dòng)態(tài)的刑事司法過(guò)程中，從偵察到審判終結(jié)，自由與安全常常處于對(duì)立與沖突狀態(tài)中。不管人們選擇前者，還是選者后者，都會(huì)付出不愉快的代價(jià)。這是個(gè)“困擾各國(guó)的世界性難題”。對(duì)此，大陸法系做出了安全至上的價(jià)值選擇，而英美國(guó)家則做出了自由至上的價(jià)值選擇。[2]
誠(chéng)然，秩序是我國(guó)法律尤其是刑事法律所要實(shí)現(xiàn)的最基本的價(jià)值。它構(gòu)成了法律調(diào)整的出發(fā)點(diǎn)，也是法律所要保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的其它價(jià)值的基礎(chǔ)。但應(yīng)當(dāng)看到，秩序或安全只是法的價(jià)值屬性之一，秩序價(jià)值只是法的價(jià)值之一，它絕不是法的唯一價(jià)值，也不是法的終極價(jià)值。法的秩序價(jià)值必須協(xié)調(diào)于其它價(jià)值之中，法律所建立和維護(hù)的秩序應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)人類之道德正義，體現(xiàn)人權(quán)，自由和平等精神，體現(xiàn)公共利益和人類幸福的秩序，而不是完全背離人類終極價(jià)值和其它一般價(jià)值的純粹專制的秩序。當(dāng)秩序本身缺乏正統(tǒng)性基礎(chǔ)時(shí)法律應(yīng)堅(jiān)持法的正當(dāng)性優(yōu)先，而不是法的秩序性優(yōu)先；堅(jiān)持法的道德----正義原則優(yōu)先，而不是安全----秩序價(jià)值優(yōu)先。[3]
因此，對(duì)于死刑犯及其妻子的生育權(quán)而言，秩序----安全價(jià)值的需要促使立法者及司法者有必要對(duì)死刑犯及其妻子之生育權(quán)予以限制，甚至以不作為的方式予以剝奪。然而，道德正義及人權(quán)保護(hù)的需求又需要對(duì)這種權(quán)利即生育權(quán)予以保護(hù)。由此，這里便產(chǎn)生了上文所述之沖突，即法的秩序----安全價(jià)值同道德----正義發(fā)生矛盾。在這種情況下，筆者認(rèn)為衡平點(diǎn)應(yīng)向道德正義傾斜，換句話說(shuō)，應(yīng)尋求秩序----安全與道德----正義的對(duì)立與統(tǒng)一點(diǎn)。也就是說(shuō)，在對(duì)死刑犯及其妻子生育權(quán)予以認(rèn)可的前提下，予以保障并進(jìn)行必要的限制，因?yàn)檫@是價(jià)值一元性的必然要求（法的價(jià)值一元性即指法的價(jià)值對(duì)立中的同一性----筆者注）。
最后，就效益價(jià)值而言，效益是一種以社會(huì)為本位的價(jià)值，是基于社會(huì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的以最小的代價(jià)換取最大的收益之價(jià)值取向。在刑法上，對(duì)于死刑犯而言，刑罰存在著三種價(jià)值取向即效益----公正----人道。刑法效益價(jià)值的正當(dāng)性在于社會(huì)之需要，同時(shí)，又在于個(gè)人的需要；而刑罰的人道價(jià)值的正當(dāng)性則在于保障個(gè)人權(quán)益之需要。故而，刑罰公正價(jià)值的平衡點(diǎn)究竟是向效益一端傾斜，還是應(yīng)當(dāng)向人道一方偏移，不同的學(xué)者基于不同的價(jià)值取向，就會(huì)做出各異之價(jià)值選擇。
這里，筆者試圖闡釋刑罰的公正性價(jià)值向效益性價(jià)值傾斜時(shí)對(duì)死刑犯及其妻子生育權(quán)的影響。效益性作為刑罰的三大價(jià)值取向之一，與公正性，道德性共同構(gòu)成了刑罰價(jià)值取向的統(tǒng)一體。然而，問(wèn)題在于立法者是從社會(huì)本位的立場(chǎng)來(lái)強(qiáng)調(diào)效益價(jià)值，還是從個(gè)人本位的立場(chǎng)而強(qiáng)調(diào)人道價(jià)值。值得注意的是，就死刑的價(jià)值取向或法的價(jià)值取向而言，并不存在所謂本質(zhì)上的沖突。死刑三大價(jià)值的取向各有側(cè)重，反映了立法者的追求不同。就我國(guó)刑法而言，立法者的價(jià)值取向首要的是維護(hù)社會(huì)的安全和秩序并講求效益。所以，解決問(wèn)題唯一能為社會(huì)所接受的方式只能是服從社會(huì)的需要，限制甚至犧牲公民個(gè)人的需要。（對(duì)于這種二者必取其一的價(jià)值思維模式，筆者并不贊同。）
由此，以刑罰價(jià)值輕重的順序安排，顯而易見，其結(jié)果便是以懲罰犯罪人的報(bào)應(yīng)刑之立場(chǎng)而否認(rèn)死刑犯及其妻子的生育權(quán)�！捌ぶ淮�，毛將焉附？”作為對(duì)生育權(quán)載體的人之生命的否定，自然，對(duì)于所有載體于人之生命的權(quán)利而言，都將變得模糊和幾乎沒(méi)有絲毫意義。
筆者認(rèn)為，在本案中，法院以未有先例及法律沒(méi)有規(guī)定為由，不作為地否認(rèn)了鄭雪梨所提出的生育權(quán)的要求，于法無(wú)據(jù)，于理不服！其根源在于我們的法律傳統(tǒng)和法律文化存在追求所謂的“確定性”即“黑白分明”式的法律思維。當(dāng)司法者必須面對(duì)對(duì)立的價(jià)值進(jìn)行平衡和選擇時(shí),在追求法律確定性和穩(wěn)定性思維的影響下，總是在對(duì)立的價(jià)值之間推崇一種價(jià)值而排斥另一種，甚或其它。這種機(jī)械的價(jià)值論二元對(duì)立模式，在致知上追求絕對(duì)之真，在價(jià)值取向上向往絕對(duì)之善，在審美上沉醉于至高之美，由此，使世界萬(wàn)物都被抽象的分裂為真與假，善與惡，美與丑的非此即彼的存在。[1]
法的價(jià)值是具有統(tǒng)一性的價(jià)值群的美的統(tǒng)一。筆者希望某些公民（包括法官）能夠跳出價(jià)值二元思維的局限，代之以價(jià)值辯證思維及平衡思維。如此，我們的法治才會(huì)真正的建立，才不會(huì)重蹈鄭雪梨之永恒哭泣的悲哀！
4. 探索：死刑犯及其妻子生育權(quán)的保障
基于以上對(duì)法的價(jià)值的詮析，價(jià)值取向上的沖突與矛盾是造成法律發(fā)展落后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展的根本原因。因此，既然我國(guó)刑法并沒(méi)有剝奪死刑犯的生育權(quán)，嚴(yán)格地講，僅僅是對(duì)死刑犯之生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上進(jìn)行了不明確的規(guī)定。所以，有必要對(duì)死刑犯及其妻子的生育權(quán)提供現(xiàn)實(shí)可行的保障途徑。唯有如此，才符合人道----正義價(jià)值的需要及法治文明的進(jìn)步！筆者認(rèn)為，可以通過(guò)以下幾個(gè)方面的設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)：
（一）將來(lái)制定的《中華人民共和國(guó)民法典》應(yīng)當(dāng)將公民的生育權(quán)作為一項(xiàng)基本的民事權(quán)利予以明確，并將其規(guī)范在身份權(quán)之中。[2]
（二）在我國(guó)《刑事訴訟法》的執(zhí)行程序中補(bǔ)充規(guī)定對(duì)判處死刑立即執(zhí)行的罪犯允許其申請(qǐng)通過(guò)人類輔助生殖技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)其生育子女的權(quán)利，以便該死刑犯行使選擇權(quán)。
（三）就實(shí)體法和程序法而言，首先，要認(rèn)真貫徹執(zhí)行《監(jiān)獄法》的有關(guān)離監(jiān)探親制度的規(guī)定。我國(guó)《監(jiān)獄法》第57條規(guī)定：罪犯有下列情形之一的，監(jiān)獄可以給予表?yè)P(yáng)，物資獎(jiǎng)勵(lì)或者記功。（1）遵守監(jiān)獄紀(jì)律，努力學(xué)習(xí)，積極勞動(dòng)，有認(rèn)罪服法表現(xiàn)的。（2）阻止違法犯罪活動(dòng)的。（3）超額完成生產(chǎn)任務(wù)的。（4）節(jié)約原材料或者愛(ài)護(hù)公物，有成績(jī)的。（5）進(jìn)行技術(shù)革新或傳授生產(chǎn)技術(shù)，有一定成效的。（6）在防止或消除災(zāi)害事故種做出一定貢獻(xiàn)的。（7）對(duì)國(guó)家和社會(huì)有其它貢獻(xiàn)。被判處有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，在服刑期間一貫表現(xiàn)良好，離開監(jiān)獄不致在危害社會(huì)的，監(jiān)獄可以根據(jù)情況準(zhǔn)其離監(jiān)探親。根據(jù)以上條款之規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)于死刑緩期執(zhí)行犯而言，可以在其刑罰減為有期徒刑之后，執(zhí)行上述規(guī)定。這體現(xiàn)了我國(guó)刑法的懲辦與寬大處理相結(jié)合的刑事政策。然而，對(duì)于死刑立即執(zhí)行犯而言，在符合婚內(nèi)計(jì)劃生育等相關(guān)規(guī)定的前提下，可以采取提取精子以進(jìn)行人工授精的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)其與妻子的生育權(quán)。有些學(xué)者反對(duì)這種“殺其父，生其子”的道德悖論，認(rèn)為孩子出生就沒(méi)有父親，對(duì)孩子的成長(zhǎng)肯定是不利的。然而，這里存在一個(gè)價(jià)值取舍的問(wèn)題。畢竟，借助于人工授精的技術(shù)也不能保證孩子順利地出生。況且，即使孩子出生以后，其生活就一定不幸福嗎？對(duì)于究竟是保護(hù)現(xiàn)存的公民權(quán)利，還是保護(hù)一個(gè)不確定的利益，筆者傾向于前者。當(dāng)然，這里需要有一個(gè)前提亦即需要死刑犯與其妻子同時(shí)提出，不提出申請(qǐng)或僅有一方提出申請(qǐng)均視為放棄或無(wú)效申請(qǐng)�？紤]到司法運(yùn)作上的困難，法律可以規(guī)定要求死刑犯及其妻子在終審之前提出申請(qǐng)并在終審之后予以執(zhí)行。
結(jié)束語(yǔ)：死刑犯及其妻子生育權(quán)的問(wèn)題是法之價(jià)值選擇中的對(duì)立與統(tǒng)一的結(jié)果的表現(xiàn)之一。同時(shí)，由于該問(wèn)題涉及法律，倫理，科技等諸多領(lǐng)域，因此，問(wèn)題相當(dāng)復(fù)雜，非筆者三言兩語(yǔ)所能言清，故而，僅將腦海中的若干思考寫出以達(dá)拋磚引玉之功效。由于筆者學(xué)識(shí)和造詣所限，且問(wèn)題的復(fù)雜必有眾多的錯(cuò)誤及值得再探討之處，懇請(qǐng)指正，不勝感激！
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