[ 馬東曉 ]——(2007-8-2) / 已閱16116次
類似地，英國專利法規(guī)定：假如獲準(zhǔn)專利的發(fā)明是制造一種新產(chǎn)品的工藝，該專利權(quán)所有者以外或其許可證領(lǐng)取人以外的人所制造的同樣產(chǎn)品，除非有相反的證據(jù)，否則在任何訴訟中應(yīng)被認(rèn)為是用該工藝制造的。 而TRIPs第34條的規(guī)定也是類似。
與現(xiàn)行專利法中的表述相比，可以明顯地看出來，專利法只要求“制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明”，而沒有進(jìn)一步直接規(guī)定“如果不能證明其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法，則推定其使用了專利方法”。表面上看，兩者的實(shí)質(zhì)是一樣的，甚至進(jìn)一步直接規(guī)定反而有畫蛇添足之嫌，但本質(zhì)上現(xiàn)行專利法這樣規(guī)定是沒有區(qū)分甚至混淆了舉證責(zé)任概念內(nèi)涵的兩層含義。換句話說，現(xiàn)行專利法只規(guī)定了被控侵權(quán)人“提供證據(jù)的責(zé)任”而沒有規(guī)定“提供證據(jù)不能或者說服不能而在結(jié)果上的責(zé)任”。其后果一是在訴訟實(shí)務(wù)中削弱了證明標(biāo)準(zhǔn)對所提出的證據(jù)在證明結(jié)果上的作用和影響，二是沒有達(dá)到法律推定所具有的明示甚至警示的立法效果，即沒有明確告知潛在的侵權(quán)人，如果不能證明（而非提供）其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法，則法律直接推定其構(gòu)成侵權(quán)的制度本意。
關(guān)于商業(yè)秘密泄露問題，目前已經(jīng)成為限制甚至反對制造方法專利舉證責(zé)任倒置的主要理由。誠然，因?yàn)閷＠麢?quán)人發(fā)明了一種新產(chǎn)品的制造方法，依現(xiàn)行專利法就可以在指控他人侵犯該專利權(quán)時(shí)讓對方提供其產(chǎn)品制造方法以證明自己是“清白”的，而全然不管被控侵權(quán)人為證明自己“清白”可能會公開商業(yè)秘密甚至損害自身的利益。這一點(diǎn)恐怕是當(dāng)初創(chuàng)建舉證責(zé)任倒置制度時(shí)的“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”所沒有考慮到的，而且比較民事訴訟法上列舉的適用舉證責(zé)任倒置的情況，制造方法專利也確有與其他特殊侵權(quán)行為情況不同的地方。但無論如何，保護(hù)商業(yè)秘密不應(yīng)當(dāng)成為被控侵權(quán)人拒絕出示侵權(quán)證據(jù)的合法理由，立法以及司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)明確宣示并采取必要措施避免商業(yè)秘密不必要披露。在這一點(diǎn)上，美國法院的做法可以借鑒，他們通常以簽發(fā)令狀的方式規(guī)定商業(yè)秘密只有出庭律師才能過目，限制庭審中涉及的商業(yè)秘密在律師以外的公眾中傳播。
所以，關(guān)于現(xiàn)行《專利法》第57條第2款，還應(yīng)當(dāng)參照TRIPs第34條3的規(guī)定，“在引用相反證據(jù)時(shí)，應(yīng)顧及被告保護(hù)其制造秘密及商業(yè)秘密的合法利益”。
綜上所述，建議將現(xiàn)行《專利法》第57條第2款修改為：“專利侵權(quán)糾紛涉及產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，如果制造相同產(chǎn)品的單位或者個(gè)人具有相當(dāng)大的可能是使用專利方法制造的，而專利權(quán)人經(jīng)合理努力仍未能確定其確實(shí)使用了專利方法，如無相反證據(jù)，則推定該相同產(chǎn)品為使用專利方法獲得�！�
同時(shí)增加第3款：“制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明時(shí)，有權(quán)要求保護(hù)其商業(yè)秘密�！�
四、小結(jié)
專利法第三次修改對于落實(shí)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，建設(shè)創(chuàng)新型國家，適應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形勢的發(fā)展變化都有著積極的意義。因此我們認(rèn)為，在修訂專利法時(shí)，應(yīng)考慮到專利管理機(jī)關(guān)執(zhí)行的是公法性規(guī)范，對私法性規(guī)范調(diào)整的范圍不宜介入；我國實(shí)行權(quán)利法定主義，在創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮其是否被賦予了新的權(quán)利內(nèi)容，在法律關(guān)系內(nèi)容上與原有概念是否有本質(zhì)性區(qū)別；在保護(hù)專利權(quán)的司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)考慮我國國情的現(xiàn)實(shí)狀況，使立法適應(yīng)社會發(fā)展需要。
（作者系全國律協(xié)知產(chǎn)委專利分會主席和委員）
參考文獻(xiàn)
張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，第74頁。
李永明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社，第336頁。
〔日〕紋谷暢男編：《專利法50講》，魏啟學(xué)譯，法律出版社1984年版，第49頁。
參見《技術(shù)合同法實(shí)施條例》第6條。（1989年3月15日國家科技委員會發(fā)布，現(xiàn)已廢止）
〔日〕紋谷暢男編：《專利法50講》，魏啟學(xué)譯，法律出版社1984年版，第36頁。
尹新天：《專利權(quán)的保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第184頁。
《日本特許法》第104條，參見中國科學(xué)技術(shù)情報(bào)所專利館編：《外國專利法介紹（2）》，知識出版社1986年版，第220頁。
《英國專利法》第100－（1）條，參見中國科學(xué)技術(shù)情報(bào)所專利館編：《外國專利法介紹（2）》，知識出版社1986年版，第141頁。
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