[ 許蕾 ]——(2007-8-10) / 已閱23051次
第四，判決力不具擴(kuò)張性。法院的判決效力不具有擴(kuò)張性，只對有明確授權(quán)意思表示的當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力。這與英國的集團(tuán)訴訟中關(guān)于判決力的擴(kuò)張的規(guī)定是相反的。
綜上，在眾多股東的正當(dāng)權(quán)益受到上市公司侵害時(shí)，選定當(dāng)事人制度凸現(xiàn)出了其設(shè)立目的:致力于救濟(jì)股東小額多數(shù)、易受蝕的權(quán)利，具有對利益受損的股東的救濟(jì)功能，同時(shí)可以簡化訴訟程序。但是由于選定當(dāng)事人請求損害賠償，要以特定受害者及具體權(quán)利內(nèi)容為要件，使得這一制度在保護(hù)集團(tuán)利益和社會公共利益方面較美國的證券集團(tuán)訴訟制度稍顯遜色。
（三）中國代表人訴訟制度及單一制國家有關(guān)制度的特點(diǎn)總結(jié)
1、中國代表人訴訟制度
我國的代表人訴訟制度是在借鑒美國集團(tuán)訴訟和日本選定當(dāng)事人制度的基礎(chǔ)上制定的。當(dāng)我國面對20世紀(jì)80年代后期開始不斷增長的群體性糾紛和訴訟時(shí)，我國第一部《民事訴訟法》就在借鑒國外制度和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上建立了這一制度。從當(dāng)初的立法意圖、預(yù)期功能和制度設(shè)計(jì)上看，代表人訴訟制度完全可以歸屬到當(dāng)代集團(tuán)訴訟中來。其具體含義為當(dāng)事人一方或者多方人數(shù)眾多，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人有其中一人或數(shù)人為代表人進(jìn)行訴訟，并接受由此產(chǎn)生的訴訟結(jié)果的訴訟形式。這一制度是共同訴訟與訴訟代理制度相結(jié)合的產(chǎn)物，滿足了社會解決群體性糾紛、司法實(shí)踐中處理共同訴訟的需要。[9]
代表人訴訟制度的適用范圍在《民事訴訟法》及司法解釋中都有詳細(xì)規(guī)定：即只適用于解決當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的糾紛，且該方當(dāng)事人為10人以上。依此規(guī)定，在解決證券侵權(quán)案件時(shí)，是能夠適用代表人訴訟制度的。但是，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述所引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》第4條的規(guī)定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理�！保ㄟ@里的集團(tuán)訴訟即為代表人訴訟），在處理證券侵權(quán)案件時(shí)，卻將代表人訴訟排除在外。[10]
2、單一制國家相關(guān)制度的特點(diǎn)
第一，在訴訟經(jīng)濟(jì)方面。不論是英國的群體訴訟制度、日本的選定當(dāng)事人制度、還是我國的代表人訴訟制度，單一制國家設(shè)立這些制度的初衷都是追求訴訟經(jīng)濟(jì)，這一點(diǎn)與美國證券集團(tuán)訴訟制度是一致的。但是，這些制度中往往存在一些規(guī)定使得訴訟變得不經(jīng)濟(jì)，例如英國、日本和中國都明確規(guī)定了原告當(dāng)事人的人數(shù)必須確定，即選擇加入規(guī)則，而非美國的選擇退出規(guī)則，這種規(guī)定不僅使得一部分受侵害的股東權(quán)益無法得到保護(hù)，而且導(dǎo)致參與訴訟的股東必須一一到法院進(jìn)行登記，從而使原本高效的制度在案件審理前就耗費(fèi)了大量的時(shí)間和金錢，有違其初衷。
第二，在制度功能方面。每個(gè)制度都有其特定的功能，解決證券侵權(quán)案件制度的主要功能就是對股東受到的損失進(jìn)行賠償，而美國證券集團(tuán)訴訟制度與單一制國家相關(guān)制度在功能上的最大區(qū)別就是它不僅著眼于對股東的損害賠償，而且希望借打擊上市公司違法行為之手，整頓證券市場。換句話說，美國的證券集團(tuán)訴訟踏入了大多數(shù)國家行政管轄的領(lǐng)地。
第三，在法院職能方面。單一制國家中既有英美法系國家又有大陸法系國家，兩大法系在對待法院職能方面的態(tài)度存有明顯差別。在大陸法系國家，法官的自由裁量權(quán)受到一定的限制，法院和法官不可能在司法實(shí)踐中自由地創(chuàng)造整個(gè)法律體系和秩序，更不可以在一種自由的程序中去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和原則。英美法系國家則以程序?yàn)橹行�，由具有較高法律素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)的法官從司法實(shí)踐和具體案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)則。但是總體而言，單一制國家中法院作為中立的裁判者，其職能是受到一定限制的，法官充當(dāng)審理過程中管理者和監(jiān)督者的色彩較弱。在這方面，證券集團(tuán)訴訟制度要求法院不僅要作一名裁判者，而且要為了廣大未能親自參加訴訟的股東利益，管理和監(jiān)督訴訟代表人和原告律師的行為。
第四，在訴訟費(fèi)用承擔(dān)方面。在普通民事訴訟中，由原告預(yù)交訴訟費(fèi)用，待案件審結(jié)后由敗訴方承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。而美國證券集團(tuán)訴訟則實(shí)行律師勝訴酬金制度，由原告律師先行墊付費(fèi)用，待案件審結(jié)后從獲取的賠償費(fèi)用中支取。
第五，在判決效力的擴(kuò)張方面。傳統(tǒng)訴訟中，法院的判決只對當(dāng)事人有約束力，在單一制國家的證券侵權(quán)案件中表現(xiàn)為只有在法院進(jìn)行了登記的股東才受判決的拘束，而未能夠登記或不知情的股東則不會受判決的約束，因此無法取得損害賠償。而美國證券集團(tuán)訴訟制度因采用的是選擇退出規(guī)則，凡是未申請退出的股東都是原告集團(tuán)中的一員，當(dāng)然地受判決的約束。
三、單一制國家適用證券集團(tuán)訴訟制度的可行性分析
在面對證券侵權(quán)案件時(shí)，許多單一制國家都考慮過要適用證券集團(tuán)訴訟制度，有些國家甚至已付諸于實(shí)踐，但是這一制度究竟是否適用于單一制國家？它所具有的優(yōu)缺點(diǎn)是否會在被移植后保持原樣？以下幾方面的分析將會著重論述這些問題。
（一）訴訟經(jīng)濟(jì)問題
單一制國家在解決證券侵權(quán)案件時(shí)，需要考慮的首要問題便是制度經(jīng)濟(jì)問題，因?yàn)闆]有哪個(gè)國家愿意采用成本遠(yuǎn)高于收益的制度，特別是在處理類似證券侵權(quán)案件這類小額多數(shù)侵權(quán)案件時(shí)，更應(yīng)對這類案件所帶來的社會收益問題加以思量。因?yàn)樽C券侵權(quán)案件具有涉案人數(shù)眾多，每個(gè)人的損害賠償額又較小的特點(diǎn)，若采用的制度不當(dāng)，很可能會產(chǎn)出負(fù)面效應(yīng)，不僅不能充分保護(hù)股東利益，反而可能導(dǎo)致證券市場的混亂。當(dāng)然，這里的效益不僅指個(gè)別證券侵權(quán)案件的成本與產(chǎn)出比，而且還必須考慮到其整體。證券集團(tuán)訴訟制度訴訟經(jīng)濟(jì)性的前提是，與其他方式比較，它應(yīng)具有更高的效益，倘若不采用集團(tuán)訴訟，可能會導(dǎo)致更高的成本、更長久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團(tuán)訴訟視為一種常規(guī)程序，大量曠日持久的集團(tuán)訴訟不僅難以產(chǎn)生預(yù)期的效益，反而會造成社會秩序和市場秩序的混亂，甚至成為某些特殊利益集團(tuán)、如律師獲利的機(jī)會，就可能招致主流社會的抵制。在這種情況下，即使集團(tuán)訴訟的目標(biāo)是正當(dāng)合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經(jīng)濟(jì)和有效的方式。即使建立了集團(tuán)訴訟，也仍然必需通過嚴(yán)格的法院管理對之進(jìn)行限制與監(jiān)督。[11]由此可見，即便單一制國家使用了證券集團(tuán)訴訟制度，也不一定能夠達(dá)到預(yù)期的訴訟經(jīng)濟(jì)效果，相反，在沒有相關(guān)法律規(guī)定和司法制度作保障的情況下，這一制度很可能會變成負(fù)擔(dān)，使單一制國家現(xiàn)有的法律體系發(fā)生混亂。
（二）法院的職能問題
證券集團(tuán)訴訟制度要求法院不再僅僅是中立的裁判者，而是以積極的態(tài)度參與到案件中，發(fā)揮管理者和監(jiān)督者的職能。當(dāng)然，讓法院承擔(dān)如此重任的前提是行政和司法人員受過良好的專業(yè)訓(xùn)練，能夠在法律沒有具體規(guī)定的情況下，從保護(hù)股東利益出發(fā)，以適當(dāng)?shù)姆绞胶褪侄芜M(jìn)行自由裁量，如決定訴訟的進(jìn)程，或?yàn)楸苊獬霈F(xiàn)不必要的重復(fù)和混亂，制定證據(jù)開示的程序和提出辯論意見的具體做法等等。然而，在單一制國家中，特別是那些不太發(fā)達(dá)的大陸法系國家，要想提高整體法官的素質(zhì)可能是一項(xiàng)非常無望和成本過高的計(jì)劃。如在印度和中國這些國家，通過法官的自由裁量及判例形成規(guī)則會是一個(gè)成本很高的極慢的過程，并且會增加法律的不確定性和腐敗的機(jī)會。因?yàn)閷Ψü俚男刨嚺c司法的權(quán)限和能力問題直接有關(guān)，如果社會對司法擁有巨大裁量權(quán)的正當(dāng)性和合理性缺乏認(rèn)同，則證券集團(tuán)訴訟不僅難以實(shí)現(xiàn)期待的社會功能，而且會給司法機(jī)關(guān)帶來巨大壓力，并給正當(dāng)程序帶來無法承受的影響。
因此，小島武司教授指出：“人們對法曹（司法界）的信賴是集團(tuán)訴訟成長的關(guān)鍵。對法官的信賴可以排除人們對廣泛且具有彈性的裁量權(quán)授予的猜疑和抵抗�！�
（三）訴訟費(fèi)用的承擔(dān)問題
眾所周知，證券集團(tuán)訴訟帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)是巨大的、并需要支付極高的成本，如果訴訟費(fèi)用由原告股東自行承擔(dān)，那么不會有哪個(gè)股東會輕易發(fā)起訴訟，這樣所導(dǎo)致的結(jié)果就是對證券集團(tuán)訴訟的利用率極低，對其社會功能的期待就可能落空。而如果由原告律師承擔(dān)證券集團(tuán)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，即采用勝訴酬金方式，將對證券集團(tuán)訴訟起到極大的激勵作用，但如此一來會產(chǎn)生一個(gè)兩難困境：一方面，如果不給予律師充分豐厚的回報(bào)，他們不僅不會積極發(fā)動集團(tuán)訴訟，甚至可能成為阻礙其應(yīng)用的力量；另一方面，如果證券集團(tuán)訴訟獲得的賠償或補(bǔ)償大部分落入律師的錢袋，則其正當(dāng)性就值得懷疑。律師們很有可能為了獲取勝訴酬金，大肆地發(fā)起證券集團(tuán)訴訟，從而導(dǎo)致證券集團(tuán)訴訟的濫用。這與傳統(tǒng)的律師職業(yè)道德規(guī)范及社會公序良俗相違背，如果任其發(fā)展，就會鼓勵律師和社會的一部分人將訴訟作為生財(cái)之道，從而徹底顛覆法律程序的公平和社會正義的準(zhǔn)則。[12]
普通民事訴訟中都是現(xiàn)由原告當(dāng)事人墊付訴訟費(fèi)用，這一規(guī)定對于單獨(dú)訴訟或者訴訟標(biāo)的較小的案件是合理的，但是在證券侵權(quán)案件中，如果仍要求由原告來現(xiàn)行承擔(dān)訴訟費(fèi)用，則是不實(shí)際的。因?yàn)�，證券侵權(quán)案件涉及股東人數(shù)極多、請求賠償額巨大、審理過程復(fù)雜、訴訟費(fèi)用極高，單憑股東個(gè)人的力量無法承受巨額的訴訟費(fèi)用和巨大的風(fēng)險(xiǎn)。而律師勝訴酬金制度則彌補(bǔ)了這些缺陷，為了獲取勝訴酬金，律師會先承擔(dān)起訴訟費(fèi)用的支出，并將訴訟風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁在自己身上。
簡而言之，律師勝訴酬金制度在一定程度上改變了股東弱勢群體的地位，使之能與強(qiáng)大的上市公司抗衡，給予股東主張權(quán)益的機(jī)會。當(dāng)然，律師們這樣做的目的是為了獲取利益，這并不值得非議，至于有濫用證券集團(tuán)訴訟制度之嫌，完全可以由有關(guān)行政機(jī)關(guān)加以監(jiān)督和控制，規(guī)避勝訴酬金制度的負(fù)面影響。但是從單一制國家的現(xiàn)有制度及法律傳統(tǒng)來看，要建立律師勝訴酬金制度，不僅需要對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制加以調(diào)整，而且需要對公眾的法律觀念加以強(qiáng)化。因此目前，單一制國家欲建立律師勝訴酬金制度的時(shí)機(jī)尚不成熟，相關(guān)條件的改變和完善需要加以時(shí)日。
（四）個(gè)案中群體利益與社會公共利益的平衡問題
在證券侵權(quán)案件中，群體利益即股東的私益，而社會公共利益則代表了實(shí)現(xiàn)整頓資本市場這一公共政策目標(biāo)，兩者之間的平衡問題不僅取決于立法者的價(jià)值取向，而且受一國司法、行政體系的影響。例如在許多單一制國家，不僅在訴訟中將公權(quán)與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個(gè)人私益訴訟區(qū)分得非常明確，而且不允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；同時(shí)主管的機(jī)構(gòu)也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機(jī)構(gòu)等等，如在英國，發(fā)達(dá)的行政法庭和行政執(zhí)法體系抑制了對證券集團(tuán)訴訟的需求，由行政機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)對資本市場的整頓。
因此，如果在單一制國家現(xiàn)有的司法及行政體系下引進(jìn)證券集團(tuán)訴訟制度，恐怕較難實(shí)現(xiàn)個(gè)案種群體利益和公共利益的平衡，影響該制度本應(yīng)發(fā)揮的作用，給社會帶來負(fù)面影響。
（五）原告當(dāng)事人適格問題
對于當(dāng)事人適格問題，證券集團(tuán)訴訟在理論上存在一定的悖論：首先，如果仍然堅(jiān)持要求當(dāng)事人與其所起訴的證券侵權(quán)案件有直接的利益關(guān)系，堅(jiān)持原告必須有受到事實(shí)損害的證據(jù)，將導(dǎo)致每一個(gè)集團(tuán)成員均需要對自己所受的損害舉證，即便損害結(jié)果與被告的侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系可以推定，這樣就會使證券集團(tuán)訴訟幾乎無法啟動和進(jìn)行。其次，如果在眾多的當(dāng)事人受侵權(quán)程度不同，具體的權(quán)利主張不能簡單劃一的情況下，法律未規(guī)定當(dāng)事人需證明其適格，就可能導(dǎo)致輕率和不負(fù)責(zé)任的訴訟，不合理的增加被告的負(fù)擔(dān)，甚至導(dǎo)致集團(tuán)訴訟被惡意濫用。再次，如果不對集團(tuán)訴訟代表人的權(quán)限加以限制，使其可以以集團(tuán)全體成員的名義作任何實(shí)體處分，既有可能違背集團(tuán)成員的實(shí)際利益，也有可能影響未參加集團(tuán)訴訟的潛在的當(dāng)事人的利益。
從單一制國家的現(xiàn)行制度可以看出，大多數(shù)國家對于原告當(dāng)事人的適格問題是持謹(jǐn)慎態(tài)度的，一方面是為了保護(hù)當(dāng)事人股東的利益，防止代表人侵害其權(quán)益，另一方面是為了防止濫訴的發(fā)生，避免出現(xiàn)律師冒充原告發(fā)起訴訟等類似情況的發(fā)生。因此在引進(jìn)證券集團(tuán)訴訟制度時(shí)，為了避免出現(xiàn)上述悖論，單一制國家必須考慮到：嚴(yán)格遵循當(dāng)事人適格理論會限制證券集團(tuán)訴訟的作用，反之則可能會導(dǎo)致各種濫用集團(tuán)訴訟的情況發(fā)生，嚴(yán)重者甚至?xí)䦟?dǎo)致局面的失控。建議通過立法嚴(yán)格界定當(dāng)事人適格的范圍及其訴訟權(quán)能，借鑒德國針對訴訟擔(dān)當(dāng)所采取的律師強(qiáng)制代理制度，以保證非律師擔(dān)當(dāng)他人訴訟的情況不會劇增；改革收費(fèi)制度，在法律中明確規(guī)定濫用訴權(quán)的當(dāng)事人必須承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用，包括對方當(dāng)事人的律師費(fèi)，以迫使企圖濫用訴權(quán)的人在權(quán)衡利弊后謹(jǐn)慎行使訴權(quán)；借鑒日本、法國以及葡萄牙等國家對濫用訴權(quán)者科以罰金的制度，以增加其訴訟成本；建立損害賠償機(jī)制，將濫用訴權(quán)的行為納入侵權(quán)行為的種類進(jìn)行規(guī)制，以使證券集團(tuán)訴訟制度更加合理。
四、結(jié) 論
總而言之，在面對證券侵權(quán)案件時(shí)，各國都會有不同的對策和制度選擇，某些國家正在實(shí)踐中探索和發(fā)展證券集團(tuán)訴訟制度，未經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)前，不能先驗(yàn)和主觀地判斷這一制度為解決證券侵權(quán)案件的最佳方案。應(yīng)該看到，面對證券侵權(quán)案件這類小額多數(shù)侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟(jì)的角度，并非只能以司法途徑和集團(tuán)訴訟方式解決。一項(xiàng)國際比較法學(xué)研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護(hù)擴(kuò)散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個(gè)可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長官有足夠的人員可以有效且可信地執(zhí)行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令(cease-and-desist orders)、表明應(yīng)遵循的行動標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)形態(tài)或過度征稅等方法抑制集團(tuán)違法行為，將公眾利益的責(zé)任交由具備足夠資金和調(diào)查權(quán)的公共機(jī)關(guān)�！虼耍欠裼斜匾捎么龠M(jìn)公共利益訴訟的方法，只能因國家的不同而定，在各國內(nèi)部也必須區(qū)別考慮要求執(zhí)行的是哪個(gè)領(lǐng)域的法律�！盵13]也就是說，單一制國家在解決證券侵權(quán)案件時(shí)，并無必要一定借助集團(tuán)訴訟來達(dá)到諸如訴訟經(jīng)濟(jì)、群體利益與公共利益的平衡等目的，而是可以通過行政、刑事等多種法律渠道和手段來實(shí)現(xiàn)有效處理證券侵權(quán)案件的需要。畢竟社會資源是有限的，好訴也不是人類社會所追求的文化目標(biāo)，雖然證券集團(tuán)訴訟的產(chǎn)生有其合理性，但是在司法體系、行政制度、法律文化與美國截然不同的單一制國家對這一制度不加改變的引進(jìn)可能不會實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的效用。所以，單一制國家必須在對本國相關(guān)法律制度進(jìn)行充分調(diào)研的情況下，對證券集團(tuán)訴訟制度進(jìn)行有所保留的引進(jìn)，以期實(shí)現(xiàn)對證券侵權(quán)案件合理高效的解決。
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