[ 李哲 ]——(2007-9-2) / 已閱18550次
關于這一點，客觀歸責論者評論如下“受槍傷的行為人送醫(yī)救治，在醫(yī)院被火燒死，雖然開槍的人制造了風險，但并沒有進一步實現(xiàn)該風險，這實際上是沒有實現(xiàn)構成要件，故不能認為是實現(xiàn)風險�！憋@然，論者認為只有對法益的實際侵害能被評價為“實現(xiàn)法所不容的風險”，而對法益的威脅因并非實現(xiàn)構成要件的行為，不能被評價為“實現(xiàn)法所不容的風險”。探究其形式上的原因,則是構成要件理論的適用問題。由于對未遂犯的歸責究其形式原因是符合“修正構成要件”的形態(tài)，故相對于基本構成要件而言，未遂犯對構成要件的實現(xiàn)是不完整的。在此前提下，僅有對法益侵害的事實，是不能被認為是“實現(xiàn)法所不容的風險”的，正如客觀歸責論者的評價那樣，對未遂犯的歸責通常被認為是故意的問題，實際上是構成要件有沒有實現(xiàn)的問題。
現(xiàn)探討“實現(xiàn)法所不容的風險”排斥對未遂犯論理的實質(zhì)層面的原因�？陀^歸責論者認為，對于即遂犯，始終應于檢驗主觀構成要件之前，先檢驗客觀構成要件。問題的重點在于，客觀構成要素是否被實現(xiàn)，亦即對法益的危害是否被實現(xiàn)，而后再對主觀構成要件進行檢驗。而對未遂犯而言，則應先檢驗主觀構成要件。在檢驗未遂犯時，不排斥對“行為人想像”的考察，因為只有通過對“行為人想要做什么”進行考察，才能檢驗出究竟客觀構成要素是否已被實現(xiàn)。例如，若拋開“行為人想像”，則無法從傷害的現(xiàn)實結果判斷出是對故意傷害的即遂亦或是對故意殺人的未遂。針對這一點，有學者這樣評論：在未遂犯時，優(yōu)先檢驗行為人主觀構成要件，即考察行為人想要做什么，這就回到了以主觀構成要件為重心的解決方式，那么客觀歸責論僅對未遂犯不具有特殊的意義。實際上，若要認定行為人的行為構成即遂還是未遂，就需對主觀構成要件進行檢討，仍是以主觀構成要件為基礎，從這一點上看，客觀歸責論不過是主觀構成要件內(nèi)部諸多判斷的標準中，比較具體的一個而已，這與客觀歸責論的內(nèi)涵有很大出入，這是客觀歸責論在對未遂犯與即遂犯的歸責時，無法論理一貫的困境。⑧筆者認為，這正是“實現(xiàn)法所不容的風險”排斥對未遂犯論理的實質(zhì)原因。
那么，事實是否僅此而已�，F(xiàn)在來探討危險犯的情況。在危害公共安全等犯罪中，行為人的行為只要在客觀上對法益產(chǎn)生了威脅或危險，即使該危險沒有被實現(xiàn)，也被認為其行為實現(xiàn)了基本構成要件。也就是說，在危險犯的情況下，僅對法益產(chǎn)生了威脅，不被認為是符合修正構成要件，而認為是實現(xiàn)了基本構成要件的行為。未遂犯與危險犯的實質(zhì)均為對法益產(chǎn)生的現(xiàn)實威脅，而區(qū)別在于危險犯以法規(guī)范的形式排斥對主觀構成要件的考察。因而并非危險沒被實現(xiàn)，就一致認為是沒有“實現(xiàn)法所不容”的風險，危險犯就是個例外。另外，是否“實現(xiàn)法所不容”的風險，就構成即遂犯。客觀地考察，在某些特殊情況下，對一個法益的實現(xiàn)實質(zhì)是對另一個法益的威脅，例如，僅從傷害的客觀結果上看，故意傷害對人身權侵害結果的實現(xiàn)是故意殺人對生命權侵害的威脅。就此而言，同樣無法完成對主觀構成要件的檢驗。
該判斷方法的局限性筆者在前述中已經(jīng)提及。事實是，若引入“違法性二元論”作為定義“法所不容的風險的制造與實現(xiàn)”的類型化基準，則能夠解答該問題。堅持以”行為非價”詮釋“制造法所不容的風險”，則以主觀違法性要素確定行為客觀面非價的基準，基于此，在對形式上修正構成要件的探究的前提下，筆者認為，“實現(xiàn)法所不容的風險”不能排斥對未遂犯論理，應堅持以“結果非價”詮釋“實現(xiàn)法所不容的風險”，實現(xiàn)客觀歸責論對未遂犯和即遂犯論理的一貫性。方法論層面的問題是，在此情況下，主觀構成要件并非探討的重心，不能認為客觀歸責論是主觀構成要件內(nèi)部諸多判斷的標準之一，客觀歸責論以刑法規(guī)范原理為其基本立場，倡導評價體系的客觀目的性，其要義在于對刑事責任歸屬的基礎判斷。
3、構成要件效力范圍
與前面提到的“如果結果不在注意規(guī)范保護目的的范圍之內(nèi)，則仍然不可歸責”相類似，如果作為考察對象的結果不在構成要件效力范圍之內(nèi)，同樣不能進行歸責。有所不同的是，所謂“注意規(guī)范”泛指已經(jīng)生效的法律、法規(guī)等規(guī)范，這是確定是否實現(xiàn)法所不容的風險的必要條件，亦即結果是否確為“法所不容”。而此處所說的“構成要件效力范圍”，則指刑法規(guī)范的構成要件的效力范圍，其根本目的在于決定客觀歸責理論的適用范圍。通常情況下，考察行為造成的結果是否歸屬于構成要件的效力范圍并非疑難，故在此，僅指出幾種特殊情形，在下述情形中，結果不被認為歸屬于構成要件效力范圍，故不能進行歸責。
首先，在德國刑法中，自殺行為及幫助自殺行為均不構成犯罪，故共同促成他人故意自傷，同樣不可歸責。因此，“參與他人故意的自傷”被排除在構成要件效力范圍之內(nèi)。然而在我國刑法中，自殺行為固然不構成犯罪，但幫助自殺行為卻可能構成犯罪，在這里重點討論的是，若應用客觀歸責原則加以檢驗，自殺行為不構成犯罪的依據(jù)在于“剝奪了自己的生命權”在刑法上不被認為是損害了法益的結果，故不屬于構成要件效力范圍，不被立法者所禁止。
其次，德國刑法所稱的“同意他人的危害”，在我國，同樣的情形被稱為“被害人承諾”，也因不歸屬于構成要件效力范圍而排除歸責。例如行為人明知駕駛員醉酒仍然要求搭乘便車，因醉酒駕駛員駕車不穩(wěn)而發(fā)生車禍，行為人受傷，但不能因此歸責于駕駛員。其法理依據(jù)在于除某些特殊權利——如生命權——無法放棄外。行為人明知危險的存在仍然執(zhí)意為之，在刑法法理上被視為其放棄自己相應的權利，故這部分權利無法歸屬于構成要件效力范圍，若用客觀歸責原則加以檢討，則不能歸責。當然，所謂“被害人的承諾”若在法律上得以允許，需要通過法規(guī)范規(guī)定較為嚴格的條件，不過一旦成立，則排除歸責。
再次，第三人應該負責的情形，如因行為人的過失行為導致失火，消防員因救火而喪命，又如被投毒者死于他人之手等，結果歸屬于第三人責任范圍或者構成要件由第三人完成的，不能予以歸責。
最后，關于后遺癥的問題， 所謂后遺癥，是指因犯罪行為而受驚嚇的心理傷害，以及后遺的傷害。例如過去的傷害在新的犯罪行為中復發(fā)。也稱為二次侵害，后續(xù)損害。因無法適用不法二元論從規(guī)范角度認定“行為非價”對后遺傷害的因果法則，故無法歸責。
二、下位規(guī)則的辨析
1、風險升高理論
下面來看一個案例。卡車司機甲未保持安全距離而超越一輛自行車，車間距離只有75公分，在超車時，原已經(jīng)酩酊大醉的騎車人乙，因醉得厲害而瞬間向左閃，以致于跌落入車座后輪下被車碾過。事后確定即使保持安全距離，車禍仍然會發(fā)生。關于這個案例是否可以歸責，持有否定見解的主張有二，一是認為只有在確定盡了注意義務，結果就不會發(fā)生時，才可將結果歸責于行為人。二是認為因無法確定行為人是否制造了不被容許的風險，應依無罪推定原則不予歸責。Roxin所提出的風險升高理論認為，若遵守規(guī)范而結果仍發(fā)生，雖然行為人違反規(guī)范的行為實現(xiàn)了風險，立法者可能因為這種風險是他所容許的，而不予歸責。但若行為人已逾越了被容許的風險，則他不但制造了風險，也實現(xiàn)了被禁止的風險，仍可歸責。⑨
筆者認為，若以“違法性二元論”檢驗該案例，即使不使用風險升高理論，仍然可得出同樣的結論�；蛘哒f，認為“違法性二元論”是客觀歸責理論的法理依據(jù)這一點，同樣適用于“風險升高理論”。無論結果是否發(fā)生，可以確定的是卡車司機并沒有保持安全距離，這是明顯違反法規(guī)范秩序的行為，根據(jù)行為的一般情況以及一般社會生活經(jīng)驗，完全能夠判斷其行為導致結果發(fā)生的危險性。故能夠認定其行為“制造了法所不容的風險”。而事實是危害結果也已發(fā)生，其行為又“實現(xiàn)了風險”，只要該結果能歸屬于構成要件效力范圍，無疑能夠規(guī)則。
2、特別的認知
理論強調(diào)不法的重心在客觀構成要件，而風險是否被允許，以風險是否足以導致法益受害為判斷依據(jù)，風險能否導致法益受害，有一般生活經(jīng)驗上的客觀標準可遵循，與行為人如何認定或有無認識無涉。也就是說，當行為人所認識的是一般生活風險時，不能認定行為人已依其行為制造了不被容許的風險，但是，若行為人認識了一般人所無法認識的較高的風險，該風險足以導致法益受到損害時，應如何認定。例如知道有人計劃襲擊飛機而說服他人搭乘該機旅行，行為人實際已經(jīng)制造了法所不容的風險。換言之，客觀的風險是否是法所不容的風險，并不全然和主觀無涉。如此一來，客觀歸責理論強調(diào)不法中心完全在客觀構成要件的觀點，就無法得到貫徹。⑩那么，如何看待這個問題呢？
特別的認知實際是客觀歸責理論的一個重要因素，其法理依據(jù)在于行為無價值論所肯定的主觀違法性要素。所謂主觀違法性要素，也稱為“志向無價值”，是指對行為人的主觀的樣態(tài)：故意或者過失；行為人關于實施行為的動機、目的；作為特殊的主觀構成要件要素的目的犯中的目的、表現(xiàn)犯中行為人的心理的經(jīng)過或狀態(tài)、傾向犯中行為人的內(nèi)心的傾向等所作的否定評價，是決定行為無價值的主要因素之一。只有存在志向無價值，才能認定行為人的行為對法規(guī)范和法秩序的違反。同樣，有的行為從客觀上看并沒有違反法規(guī)范和法秩序，但若仔細分析行為人的主觀狀態(tài)，則能得出其行為是違反法規(guī)范秩序的行為。
注釋：
① 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第391頁。
② 張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第153—154頁，第163—164頁。
③ 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第458頁。
④ 同上，第464—467頁。
⑤ 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第64—67頁。
⑥ 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第395頁。
⑦ 同上，第397頁。
⑧ 陳贗方：《刑法上客觀歸責理論之目的與適用疑義》，載于《刑事科學》第43期，第80頁。
⑨ 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第398—399頁。
⑩ 同上，第458頁。
參考文獻：
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