[ 許峰 ]——(2007-9-4) / 已閱13114次
王者網(wǎng)游 《魔獸世界》被訴侵權(quán) 律師點(diǎn)評(píng)中訴美知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一大案
許峰
今年8月14日，北京北大方正電子有限公司（以下簡稱“方正電子”）稱已對(duì)當(dāng)前熱門網(wǎng)游《魔獸世界》的制作商美國暴雪公司、中國大陸地區(qū)的運(yùn)營商上海九城及九城指定的分銷商北京情文公司提起侵權(quán)訴訟，該案已被北京市高級(jí)人民法院正式受理，索賠金額達(dá)1億元人民幣。
方正電子稱，被告在未經(jīng)許可的情況下，在網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》中大量復(fù)制、使用了方正電子自主研發(fā)、編寫、集合而成的方正字庫中的方正北魏楷書、方正剪紙、方正細(xì)黑一等5款方正字體，侵犯了方正電子根據(jù)中國《著作權(quán)法》對(duì)方正字庫享有的著作權(quán)。
律師點(diǎn)評(píng)一 案件的管轄策略
知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件相對(duì)于傳統(tǒng)的民商事案件而言，類型新、不確定性因素多、可借鑒案例少，與涉案技術(shù)問題聯(lián)系緊密，因此對(duì)法官及代理律師的綜合素質(zhì)要求非常高。而且知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的賠償數(shù)額往往與訴訟當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平掛鉤，同時(shí)，選擇合適的管轄法院，特別是選擇本地法院管轄，能夠享受到訴訟便利、盡可能排除訴訟外因素的本地優(yōu)勢。因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，對(duì)管轄法院的選擇是整個(gè)訴訟策略的重要組成部分，
根據(jù)我國有關(guān)訴訟屬地管轄的規(guī)定，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，被告所在地以及侵權(quán)行為地法院有管轄權(quán)。其中，被告所在地是指任一被告的住所地，對(duì)于公司被告即為其主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地；侵權(quán)行為地是指侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中往往是侵權(quán)產(chǎn)品的制造地或銷售地，對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施侵權(quán)行為的，還往往包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地，特殊情況下，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地也可以視為侵權(quán)行為地。
從侵權(quán)行為地分析，涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》在北京無疑是有銷售和運(yùn)營行為的，北京是本案的侵權(quán)行為地，北京法院對(duì)本案有管轄權(quán)。
從被告所在地分析，在本案當(dāng)中，暴雪和九城兩公司分別作為網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的制作商和運(yùn)營商，成為被告自然是情理之中。但根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，北京情文公司作為銷售者，只要證明其銷售的《魔獸世界》光盤及相關(guān)產(chǎn)品有合法來源，即可免于承擔(dān)賠償責(zé)任�？梢妼�(duì)情文公司的起訴，并非是出于訴訟實(shí)體問題的考慮，而是為了進(jìn)一步確保北京法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，因?yàn)榍謾?quán)產(chǎn)品的制造地可能在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，有的還十分隱蔽，但侵權(quán)產(chǎn)品的銷售地往往會(huì)遍布全國，因此將侵權(quán)產(chǎn)品的批發(fā)商、分銷商等銷售者一并納入被告，成為權(quán)利人選擇訴訟管轄地的重要策略。對(duì)于有經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師而言，甚至?xí)幸庠谀车卦斐射N售事實(shí)，并通過合法的手段鎖定證據(jù)，從而達(dá)到選擇該地法院管轄的目的。
律師點(diǎn)評(píng)二 索賠的定價(jià)策略
據(jù)方正電子初步統(tǒng)計(jì)，《魔獸世界》僅在中國就有750萬個(gè)被激活的游戲賬戶。據(jù)此計(jì)算，方正電子認(rèn)為，《魔獸世界》給其帶來的損失至少是10億元，而考慮到訴訟成本等因素，暫時(shí)以1億元的索賠額起訴。
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，從法律意義上分析，索賠額的確定主要考慮賠償依據(jù)、訴訟成本以及案件級(jí)別管轄三大因素。
從本案來看，盡管方正電子預(yù)計(jì)其損失額至少在10億元，但從其公開的材料來看，其索賠額的計(jì)算依據(jù)是不充分的，還需要進(jìn)一步調(diào)查取證。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，賠償額的計(jì)算方法分為三個(gè)層次：第一，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；第二，實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償；第三，法定賠償，即權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。
首先，本案中方正電子的實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)是其預(yù)期正常許可費(fèi)用的損失，這需要方正電子拿出其以往實(shí)際履行的授權(quán)交易案例來佐證。據(jù)方正電子稱，許多公司都與其有字庫方面的合作，合作模式有三種：一種是一次性支付某一款字庫的授權(quán)使用費(fèi)；一種是按照產(chǎn)品的發(fā)行量或是授權(quán)許可量收取費(fèi)用；另一種是保底許可費(fèi)用加上部分按發(fā)行量或授權(quán)許可量計(jì)算而收取費(fèi)用。方正電子在證明其實(shí)際損失的時(shí)候，需要列舉與本案類似的交易案例，結(jié)合可比的計(jì)算單位，從而計(jì)算出索賠總額。
其次，如果方正電子無法證明其實(shí)際損失，或者其有證據(jù)證明的實(shí)際損失明顯低于被告方的違法所得，則其應(yīng)當(dāng)會(huì)選擇適用被告方的違法所得來計(jì)算賠償額。九城因?yàn)槭敲绹{斯達(dá)克上市公司，其財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)非常透明，方正電子很容易獲取其從運(yùn)營《魔獸世界》中的利潤數(shù)額，但要從總的利潤中剝離出針對(duì)字庫的賠償數(shù)額還是有很大的不確定性。
此外，從目前已知的證據(jù)來看，一旦侵權(quán)行為成立，賠償額應(yīng)當(dāng)會(huì)大大超過法定賠償50萬的上限，因此法定賠償應(yīng)當(dāng)不會(huì)適用到本案當(dāng)中。
從訴訟成本的角度來看，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的訴訟中，原告為了盡量避免高訴訟成本的風(fēng)險(xiǎn)，往往會(huì)以較低的索賠額提起訴訟。起訴后，原告可以申請(qǐng)法院對(duì)被告采取證據(jù)保全措施以獲取進(jìn)一步的證據(jù)材料，同時(shí)通過證據(jù)質(zhì)證程序，分析被告提交的證據(jù)材料和答辯意見，從而計(jì)算出比較準(zhǔn)確的索賠額，并據(jù)此增加、變更訴訟請(qǐng)求。但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，這就需要原告采取申請(qǐng)延期舉證、提交針對(duì)被告的反駁證據(jù)等訴訟技巧來延長舉證期限，從而爭取更充分的時(shí)間來分析判斷索賠額。同時(shí)，實(shí)踐證明，起訴時(shí)留下索賠額的增長空間對(duì)于打亂被告的訴訟策略，迫使被告接受和解、主動(dòng)賠償有著非常積極的意義，這在重大案件中體現(xiàn)的尤為明顯。
方正電子提出1億元索賠額，其所需預(yù)繳的訴訟費(fèi)達(dá)54萬元左右，而10億元索賠額所需預(yù)繳的訴訟費(fèi)更高達(dá)500余萬元，同時(shí)律師費(fèi)往往也與訴訟標(biāo)的額成正比。因此，方正電子提出的1億元索賠額應(yīng)當(dāng)也是多方平衡的結(jié)果，而且隨著訴訟程序和雙方談判的進(jìn)行，不排除其在訴訟中增加索賠額的可能性。
另外，根據(jù)北京市高級(jí)人民法院關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定，1億元的索賠額的經(jīng)濟(jì)案件屬于該院管轄的范圍。而且一審由北京高院審理，一旦發(fā)生二審，案件就將由我國最高審判機(jī)關(guān)最高人民法院審理。此舉對(duì)于擴(kuò)大案件甚至方正電子本身的社會(huì)影響有著不可忽視的作用。方正電子選擇1億元的索賠額，相信很大程度也是出于案件級(jí)別管轄的考慮。
律師評(píng)點(diǎn)三 方正字庫的著作權(quán)
根據(jù)我國的《著作權(quán)法》，可以從三個(gè)層面分析方正字庫的著作權(quán)屬性。
第一，方正字庫是否構(gòu)成匯編作品？
目前，根據(jù)造字方式原理的不同，主要可分為點(diǎn)陣造字和矢量造字。前者即由固定的象素點(diǎn)來描述每個(gè)字型；而后者是目前主流的造字方式，制作者一般是運(yùn)用TRUETYPE這種新型的數(shù)學(xué)字形描述技術(shù)，用數(shù)學(xué)函數(shù)通過特殊的曲線和直線來描述字的外形輪廓。但無論是何種造字方式，都是將字型描述轉(zhuǎn)換為電子數(shù)據(jù)，從而將其存儲(chǔ)于電子文檔中，形成字庫文件。通過計(jì)算機(jī)對(duì)字庫文件的讀取，顯示出同一字體的繁簡體漢字、阿拉伯?dāng)?shù)字、英文字母、特定符號(hào)等要素。
獨(dú)創(chuàng)性是作品受到著作權(quán)法保護(hù)的核心要件。方正字庫主要表現(xiàn)為計(jì)算機(jī)字庫文件，其本質(zhì)就是包含著大量字型信息的數(shù)據(jù)庫。一般字庫對(duì)漢字的選擇和編碼主要根據(jù)全國信息技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)1995年制定的GBK（《漢字內(nèi)碼擴(kuò)展規(guī)范》）或者GB 2312等漢字編碼標(biāo)準(zhǔn)中收入的漢字而確定的，并不具備獨(dú)創(chuàng)性，但如果方正字庫中包含的漢字字型或者其對(duì)數(shù)據(jù)庫的編排具有獨(dú)創(chuàng)性，則其就構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的匯編作品。這種獨(dú)創(chuàng)性需要方正電子通過提交相關(guān)技術(shù)資料、比較已有字庫列舉不同點(diǎn)等方式來證明。
第二，方正字庫是否構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件作品？
計(jì)算機(jī)軟件的主體構(gòu)成部分是程序，包括由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，以及可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列，即目標(biāo)程序和源程序。同時(shí)，計(jì)算機(jī)軟件也會(huì)包含一些文檔內(nèi)容，主要是用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等。因此，單純的信息數(shù)據(jù)集合并不構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件，只有將信息數(shù)據(jù)通過可執(zhí)行程序進(jìn)行排序、整理、篩選、修改等處理后所得到的電子文件，才能構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件。
包括方正字庫在內(nèi)的字庫文件，除了包含上文所稱的文字字型信息外，一般還包含了文字的數(shù)據(jù)坐標(biāo)和指令程序，符合計(jì)算機(jī)軟件的構(gòu)成要件。因此，只要其主程序符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，就能夠整體構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件作品。
第三，方正字庫中的文字是否構(gòu)成美術(shù)作品？
方正字庫中的文字因其字型區(qū)別于通用字體，而且具有一定的美感和藝術(shù)性，與書法作品類似，可歸入美術(shù)作品的范圍。
對(duì)于書法作品而言，其每個(gè)字都可能構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，但是在考察某類字體整體是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，除了考量其每個(gè)字的視覺外形外，更應(yīng)該考量其構(gòu)字的特征。因?yàn)�，無論是點(diǎn)陣字體還是矢量字體，字庫制作者在造字時(shí)，一般不會(huì)去書寫字庫中的所有字體然后掃描錄入，尤其是針對(duì)GBK這類包含2萬余字的大字庫。制作者往往是將書法家書寫的一定數(shù)量有代表性的字進(jìn)行拆分，獲得橫、豎、撇、捺、折等字根，然后根據(jù)其自定義的字體規(guī)則對(duì)字根進(jìn)行組合，從而獲取其他字。由此可見，一類字體的獨(dú)創(chuàng)性，特別是通過計(jì)算機(jī)編制的字體字庫，除了其文字的視覺外形外，更本質(zhì)的是體現(xiàn)在字體的構(gòu)造規(guī)則和字體特征上，根據(jù)同一規(guī)則構(gòu)造出來的字，就是同一字體的字。
我國有大量的體現(xiàn)各式書法字體的碑帖自古流傳至今，近現(xiàn)代也有不少書法家通過大量的作品形成了自有字體，但這些書法作品中的文字主要是通過書寫文章、詩詞等來表現(xiàn)該類字體的風(fēng)格、特征，其文字量不可能覆蓋當(dāng)今標(biāo)準(zhǔn)的GBK、GB 2312字庫所包含的文字，也就不可能與方正字庫之類的字庫軟件中的漢字進(jìn)行一一比較。但兩者的字根特征及構(gòu)字規(guī)則仍然是可以提煉出來進(jìn)行比較的，一旦字庫軟件中文字的字根特征及構(gòu)字規(guī)則與已有字體相同或相似，則其作為美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性將受到置疑。
因此，方正電子若要鞏固其字庫的美術(shù)作品的定性，除了要對(duì)字體視覺外形的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行分析外，還應(yīng)當(dāng)論證其字體的構(gòu)造規(guī)則和字體特征的獨(dú)創(chuàng)性。
律師點(diǎn)評(píng)四 被告方涉嫌的侵權(quán)方式
網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》中對(duì)文字、符號(hào)的使用方式可以分為兩大類，一類是游戲本身設(shè)定的文本或圖片中顯示出的文字或符號(hào)，另一類是由玩家或者第三方軟件（主要指UserInterface，即“用戶插件”）在游戲中發(fā)布的文字或符號(hào)。前者主要是指開發(fā)、漢化階段即已嵌入游戲程序文字、符號(hào)，例如包含在游戲界面說明、游戲裝備的名稱及說明、技能的名稱及說明、NPC（Non Player Character，即“非玩家控制角色”）對(duì)劇情、任務(wù)的描述以及游戲幫助系統(tǒng)等處的文字符號(hào)。后者主要是指在玩家游戲過程中，自定義的角色、團(tuán)隊(duì)、公會(huì)名稱以及聊天、發(fā)布信息時(shí)輸入并在游戲畫面中顯示的文字、符號(hào)，同時(shí)也包括由玩家安裝的“大腳”、“團(tuán)隊(duì)助手”等插件在游戲中發(fā)布的說明、提示信息中使用的文字、符號(hào)。
如果被告方是以第一種方式使用了方正字庫中的文字、符號(hào)，則并不必然能夠推導(dǎo)出其開發(fā)時(shí)未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制、使用了方正字庫軟件。理論上，被告方也可能是在漢化時(shí)逐個(gè)將方正字庫中的文字、符號(hào)復(fù)制到游戲中。如此一來，則其涉嫌侵權(quán)的對(duì)象僅僅是作為美術(shù)作品的單個(gè)漢字，而不是作為數(shù)據(jù)庫匯編作品和計(jì)算機(jī)軟件作品的整個(gè)字庫。據(jù)此，在計(jì)算賠償額時(shí)，被告方使用的方正字庫中文字、符號(hào)的數(shù)量將成為關(guān)鍵因素。
如果被告方是以第二種方式使用了方正字庫中的文字、符號(hào)，則意味著九城在漢化時(shí)很可能在游戲中嵌入了相應(yīng)的方正字庫。因?yàn)橛螒蛑形淖帧⒎?hào)的顯示要么是游戲調(diào)用操作系統(tǒng)的字庫，要么是游戲自帶字庫，而要所有玩家在操作系統(tǒng)中自行安裝非通用字體而保持游戲顯示文字、符號(hào)的統(tǒng)一顯然是不現(xiàn)實(shí)的。如果被告方確實(shí)在游戲中嵌入了方正字庫，則其涉嫌侵權(quán)的對(duì)象除了是作為美術(shù)作品的單個(gè)漢字，還包括作為數(shù)據(jù)庫匯編作品和計(jì)算機(jī)軟件作品的整個(gè)字庫。考慮到《魔獸世界》巨大的玩家數(shù)量，此種侵權(quán)方式較之前種侵權(quán)方式，其侵權(quán)的程度更深、范圍更廣、頻率更高。但據(jù)初步觀察，玩家及第三方軟件在游戲中發(fā)布的文字、符號(hào)基本上為通用的黑體和隸書，侵權(quán)的可能性較小。
律師點(diǎn)評(píng)五 九城的內(nèi)憂外患
本案的訴訟程序才剛剛拉開帷幕，前景未卜，但一億元的索賠標(biāo)的無疑會(huì)給九城帶來巨大的壓力。盡管作為游戲的制作商和游戲運(yùn)營的授權(quán)者，暴雪公司無疑在訴訟中難逃干系，但被訴的侵權(quán)行為是發(fā)生在九城負(fù)責(zé)的漢化階段，而且處于強(qiáng)勢地位的暴雪公司在授權(quán)九城運(yùn)營的協(xié)議中，必然會(huì)對(duì)游戲運(yùn)營中可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)做出有利于其的免責(zé)約定，因此即使雙方被判對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，內(nèi)部之間九城也將承擔(dān)全部或者絕大部分損失。而且一旦判決侵權(quán)成立，原告或者法院不會(huì)舍近求遠(yuǎn)的去要求暴雪公司履行判決，支付賠償，而必定會(huì)首當(dāng)其沖的將九城作為執(zhí)行對(duì)象�？偠灾瑹o論是對(duì)外還是對(duì)內(nèi)，九城無疑將成為本案的主要責(zé)任承擔(dān)者。
九城面對(duì)的問題遠(yuǎn)不止于此�！胺莱撩韵到y(tǒng)”的推行、虛擬財(cái)產(chǎn)的爭論、盜號(hào)、外掛、私服等國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)所面臨的共同問題在網(wǎng)游領(lǐng)頭羊《魔獸世界》這款游戲中顯得的尤為突出。此外，由于九城對(duì)玩家熱情的低估導(dǎo)致對(duì)服務(wù)器等硬件設(shè)備準(zhǔn)備不足產(chǎn)生高峰時(shí)段游戲延遲過高、頻繁掉線甚至服務(wù)器當(dāng)機(jī)等問題，引起了大量的投訴。而且，《魔獸世界》在內(nèi)地運(yùn)營已逾兩年，而兩年是大多數(shù)網(wǎng)游的生命周期。盡管暴雪和九城通過建立跨服戰(zhàn)場、合并舊服務(wù)器、增開新服務(wù)器等手段吸引玩家，但還是無法避免玩家的逐漸流失。尤其是去年底九城即已宣稱簽約代理的《魔獸世界》資料片《燃燒的遠(yuǎn)征》遲遲不能推出，引起了大量的猜疑，甚至有人將此與本案聯(lián)系在一起。
根據(jù)九城今年第一季度的財(cái)報(bào)，第一季度凈營收為人民幣3.140億元(約合3859萬美元)，其中來自于《魔獸世界》的凈營收為人民幣2.814億元，占該季度凈營收的90％。而根據(jù)九城剛剛于北京時(shí)間8月29日凌晨發(fā)布的今年第二季度的財(cái)報(bào)，該季凈利潤同比下滑40%，受此影響，九城股價(jià)周二在納斯達(dá)克盤后交易中大跌13.26％，相信這與《魔獸世界》盈利能力的退化密不可分。由此可見，九城在盈利上對(duì)《魔獸世界》的過度依賴，使得《魔獸世界》成為關(guān)系到九城成敗的最大的決定因素。所幸的是，8月28日，《魔獸世界》官方網(wǎng)站發(fā)布了資料片《燃燒的遠(yuǎn)征》將于9月全面上線的消息，相信馬上又會(huì)掀起新一輪的“魔獸”狂潮，這也是九城鞏固其國內(nèi)電子游戲業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)地位的良機(jī)。
律師點(diǎn)評(píng)六 危機(jī)處理
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