[ 范劍虹 ]——(2007-9-6) / 已閱27437次
法學教學案例的一般解析規(guī)則
——司法官析案前的溫故而知新 [1]
General regulations of analysis in case-teaching of law revision
beforehand for judge's analysis
范劍虹(FAN Jian-hong)
（澳門大學法學院，澳門 999078）
摘 要：本文在界定教學案例的同時，詳細論述了案例的閱讀、分析與推理的一般規(guī)則與方法。為中國的法學教學與法官提供一定的參考視角。(Abstract: The article discusses the general rules and methods of case reading, analysis and reasoning while defining case teaching. It provides a good reference value for both law teaching and judge’s work in China.)
關鍵詞：案例解析；案例分析；推理(Key words: case reading; case analysis; reasoning)
一、導 言
一國中不同法域的司法界面臨的法律問題都是相同的，但是解決的方法或思路因不同法系或不同規(guī)則的價值理念而有所不同，這里包括不同的推理方式 [2]。區(qū)際法律問題最終是為了適用一個約定的或經(jīng)過識別的規(guī)則，從而公正或合理地、可持續(xù)地去解決區(qū)際法律沖突所產(chǎn)生的問題。假設兩岸四地能夠達成各種約定與識別的規(guī)則，其中包括判決與仲裁等等法律上的問題，那么在律師參與的法官的判決實踐中，仍然會涉及到如同我們教學所涉及到的法律思維能力的融合或者另類的演繹。為了能保持兩岸四地生態(tài)式的司法實踐的更好發(fā)展，或者說能夠借此推動不同法律思維解析的發(fā)展與融合，筆者通過嘗試對法學教學案例一般解析規(guī)則的介紹，給法官在判案前的思路整理，提供一個大家在大學時就已知的、簡單的概況，但是有時卻有溫故而知新的、需要實踐與時間的另類參考價值。
作為法官、律師、法律顧問，其工作的重點就是做出一個法律上能夠成立的決定。他們必須有能力將已存在的，而通常又是抽象的法條，適用到幾乎每天都會以新的面目出現(xiàn)的案情之中去，并進行來回驗證，必要時有所續(xù)造或者重構，而在香港可能還會更進一步地出現(xiàn)展示法官個人法律政策的傾向。法官一直在創(chuàng)設判例的平臺，而律師也一直在努力地預見法律的后果（也即創(chuàng)設可能的判決）。大家在判決前就已努力地去得到一個預設的判決內(nèi)容。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練，在國外大學的法學院（比如德國）已極為普及，并已在法學方法教育史上具備重要的意義 [3]。
二、教學案例、案例報告以及判例的異同
（一）案例構造
就案情而言，經(jīng)調(diào)查定下的案情，應該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學案例與案例報告可視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。在法院的爭訴中的案情是變動的，因為各方律師均會提出一些不同的案情細節(jié)以及相應的證據(jù)，其中均有不同的法律含義，使得案例不能成為當然的定論的案情。此外，教學案例比較簡單，而判例中涉及的案情有的簡單有的復雜，而案例報告提供的一定是一個綜合與難度相結合的案例。
（二）教學案例與案例報告及判例的區(qū)別
1. 鑒定結構順序
就案例的法律鑒定的順序而言，教學案例與案例報告的鑒定順序與判決的順序往往相反：
判決的思路順序往往是三步：（1）宣告法律后果；（2）提出法律后果所依據(jù)的法規(guī)以及前提條件；（3）論證。其中第2點和第3點往往是第1點（判決）的論證。因此與教學案例與案例報告不同，在判決中不能適用虛擬式的句子。
教學案例與案例報告的思路往往也包括三步：（1）針對案情提出一個假設的問題，并且提出相應的請求權條款。（2）論證。這是最為重要的部分，在此需要具備在抽象與具體之間互相闡明的思考能力。（3）確定結論。
2. 鑒定要求
但是案例解析與案例報告在解析的要求上還是有異同的：
除了兩者均需要將案例的解析所要求的問題作為主線之外，案例解析在方法與語言上要求準確、全面，其中既不能有廢話，也不能表達不到位。通常的格言會說“不要忘記什么，也不要多說什么”（Ja nichts vergessen – nur nicht zu viel sagen），而案例報告就需要對案例中具體的利益沖突做出詳盡的具體的分析，這樣的分析不能離題、不能模糊，必須能從抽象到具體，從具體到抽象，并且要做出具體的而不是抽象的和模糊的結論；在案例解析時，僅能使用法典，且不能有頁注等，而在撰寫案例報告時，可以使用所有的法律文獻。但是案例報告的內(nèi)容往往會隱含幾個在最高法院判決時遇到的難題，所以即使文獻是公開的可以閱讀的，然而完整地分析它，并在二至四周的時間內(nèi)提交20至30頁的案例報告，也絕非易事！在撰寫案例報告時，為了在大量閱讀文獻與判例時不迷失方向，你應該先閱讀一本有一定規(guī)模的法典評論。德國學生在做案例報告時，一般均將法典評論視為他們的法律圣經(jīng) [4]。當你閱讀了相關的章節(jié)后，然后將注意力集中在法典評論中提供的、對案情解析直接有關的文獻的陳述上，這些文獻陳述往往涉及專著、論文及判例的見解，在理解這些詳細陳述后，你必須首先將不可能省略的陳述，以及對案例鑒定直接有關的陳述，在你的案例鑒定中加以引用。這兒注意不能讓自己淹沒在書海之中不能自拔，能在這種練習中培養(yǎng)自己區(qū)分（對案例解析而言）重要的文獻與非重要文獻的能力。
由于案例鑒定和案例報告以及判例的都是展現(xiàn)解決問題的思路，理性地引導讀者順著你的法律解析的思路，找到最后的結論，因而僅就這點而言都是相通的。實際上，教學案例的案情是定格的，其思路順序也是法官與律師在研讀案情時的思路順序，只是在判決時往往先將判決結論先行提出而已，所以在學生時代做出這樣的訓練，就是一種法官與律師研讀案情的思路訓練。而在準備成為法官時，需要注意的是法庭的事實認定與法律適用時的體驗，以及撰寫判決的格式訓練。其中的問題不僅僅涉及到在大學所學的證據(jù)學，也涉及到職業(yè)上的體驗與專業(yè)上的判斷力與語言素養(yǎng)。
三、閱讀案例的一般規(guī)則與方法 [5]
由于篇幅的限制，以下論述的一般規(guī)則中的一部分內(nèi)容僅適用于民事法案例的解析。
（一）仔細閱讀
當一個案例放在你面前時，你必須認真，細致地閱讀與理解它。那些在閱讀案例時省略時間的人往往會在解析時出錯。第一遍閱讀時，需要了解案例中的主要情節(jié)與問題；第二遍閱讀時，需要從各個當事人的利益的角度了解他們的對立的或者不同的觀點，明確他們在哪些不同的角度提出了哪些不同的要求；第三遍閱讀時，需要注意哪些容易被忽視的，但是在法律適用中非常重要的細節(jié)。在我們的教學案例中，經(jīng)常會出一些細節(jié)：比如在刑事附帶民事案例中會提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點推定作案者無責任能力，并依次將解析答案引向錯誤的方向，但事實上，一個酒醉的細節(jié)的本身并不能成為無責任能力的必然結果，這里有作案時并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會撞死時還是放縱自己在開車前喝酒，從而在酒精過量的情況下過失的撞人情況，這樣駕駛者就會被視為故意，而非過失；又如：“高一的學生”就隱含了他是未成年人，但他已過10歲，按照中國的民法通則第12條與第11條，他是限制行為能力人 [6]。當然也有例外情況：比如高一學生已經(jīng)是成年人了，但在教學案例的解析鑒定時以通常情況為主，否則綜合性的教學案例就難以設計；又如，具體的時間與日期還會與一定的期限與時效有關；此外，而案情中提供的細節(jié)必是定格的含義。比如，“五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了”。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因為教學案例的細節(jié)是設計而成的，必須定格，否則案例的解析就會處在不穩(wěn)定之中。在教學案例中學生不能隨便增加案例沒有提供的細節(jié)，教學案例中沒提供的細節(jié)就推定為沒有此細節(jié)，不能去想象與推斷細節(jié)，尤其是不能用法律的構成要件去引導及補充案例提供的細節(jié)，這在教學案例的定格中是不容許的；最后，比較會被忽視的細節(jié)是，當事人提出的法律觀點是否包含了具有法律含義的事實（這種事實有時不易發(fā)現(xiàn)），比如：一種法律觀點的提出是否就包含并且顯示一種形成權的行使，具體說，是否表明一種意思表示因錯誤而撤銷，是否表明一種法定的抵銷，等等。在案例中，教授往往間接地提供了在法律上有意義的細節(jié)，并以此設計考核的內(nèi)容，只要你從符合生活事實的角度去觀察所提供的案例，將案例作為一個整體去閱讀，并理解與解析細節(jié)之間的聯(lián)系及本身的含義，就可避免先入為生及鉆牛角尖的現(xiàn)象，從而為案例的鑒定奠定良好的基礎。
（二）直觀圖解
在大學的練習或考試中任何法律案例必須在一定的時間內(nèi)解析完畢，同時應該用三分之二的時間解析案件中出現(xiàn)的難點。也就是說，對難點用學說與判例作深入的解析。由于時間緊，不可能一遍一遍地去閱讀案例，因而應先用簡單的草圖構劃出案例的多種不同的當事人與各個不同的法律關系與細節(jié)，以便有自由的頭腦去思考案例中出現(xiàn)的難點，而不必在遇到問題時再從頭閱讀案例。但是，除此之外，在一些涉及地域的案例中，比如交通案例、相鄰權屬爭議案例中，還必須畫出具體的草圖；對于那些實事發(fā)生的時間、地點與人物比較復雜的案例，就需要用表格式的辦法，按照時間的順序列出，并將相關的地點、事件與人物附上。
（三）客觀理解
客觀的理解極為重要。在案例的理解與歸類時，千萬不要馬上加上你的想法。比如，因為你處理過相類似的案件，或者閱讀過相類似的判例，或者認為你熟悉的理論以及司法解釋似乎可以適用，就形成你的思路。但是，實際上，這些與案例中出現(xiàn)的具有法律含義的細節(jié)不完全相符合。這樣的微小的疏忽就可能埋下問題。而當你以后在一步步地認真解析案例時就突然會發(fā)現(xiàn)自己在一些問題上出現(xiàn)了誤判。因而客觀地、不加偏見地描述案例，歸納案例極為重要。
（四）細節(jié)填補
但在閱讀案例時也會出現(xiàn)不同的難題。筆者在德國學習法律時發(fā)現(xiàn)有些案例在一個對法律適用非常關鍵的問題上無詳盡的細節(jié)（這在司法實踐上也常常會出現(xiàn)）。這種案情細節(jié)上的漏洞有時是故意設計的，有時是教授疏忽的。此時你就應該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細節(jié)之間找到可信的解析，以彌補案情留下的漏洞。由于此時案情的細節(jié)的細致差異隱含不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，你一不小心就會誤導你進一步對案情做出正確的解析，這時你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要先加以推理與鑒定，這樣你就可以有比較清晰的思路，而不會因不同的但又相似的案情細節(jié)導致在法律上作出錯誤的判斷。
最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結果中作出明確的回答，你常常必須在不同的法學理論與觀點之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規(guī)則作出選擇，你不能給讀者兩個答案，讓別人去判斷應該用哪個答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數(shù)的。
三、解析案例的一般規(guī)則與方法 [7]
（一）處理案例中引出的提問
注意案例最后提出的問題對于學生的解析案例很重要，這個就好象起訴者提出的訴求一樣。在民商法中，尤其在民法中，案例最后的提問一般是按請求權來作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的請求權（參閱德國民法典194條第1款），有時案例后的提問非常大，比如：請分析其法律狀況（Rechtslage），此時所有參與人的請求權均須一一解析。當然有時這個“請分析其法律狀況”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否損害賠償?shù)恼埱髾�，請分析其法律狀況”，那么你不必將所有參與人的請求權均作一一解析。
（二）尋找請求權條款
要使這種審核有一定的思路可尋，那么先要弄清楚：（1）誰向誰提出請求權，要什么請求權，比如：要求付款，要求賠償，要求交付所有權物品等等；（2）這請求權的法律依據(jù)是什么。
第一個問題在案例中可以找到，如有多數(shù)人，先要分出二人關系，然后每一邊再加上參與的人，比如：可分出甲向乙提出請求權，乙向丙提出請求權。你只要在紙上寫上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，從經(jīng)濟角度上，應先將那些可以互相平衡的請求權加以審核。
第二個問題是請求權的法律依據(jù)是什么？顧名思義就是要找出具有請求權的法律條款。按案例中的提問，可以解決第二個問題。而這種以請求權為基準的全面的推理解析訓練在中國大陸等地區(qū)（除了臺灣）都相當缺乏。那么具體地說，什么樣的法律條款是請求權條款呢？這樣的常用條款在大陸法系的民法法典中并不多，所以也比較容易記住。它是指那些設定了前提條件，又有法律后果的條款。比如，中國合同法第135條（出賣人的義務），還有澳門民法典第477條 [8]就是有請求權特征的條款，其中澳門民法477條第一款第一種情況中的“因故意或過失不法侵犯他人權利”……是構成要件（Tatbestand）或前提（Vorausetzung），接下去一句“有義務就其侵犯或違反所造成的提害向受害人作出損害賠償”是法律后果（Rechtslage）。這樣的條款還有德國的第433條第一款第一句（交付合同買賣物及所有權的請求權條款），德國民法典第985條（返請求權條款），德國第433條第二款是買賣合同中的付款請求權。其它比如德國民法典中的第275條第一款的不可歸責的給付不能，第227條的第1款的正當防衛(wèi)，第142條第1款撤銷的效力，這些也可視為有事實構成與法律后果的請求權條款。
知道了請求權條款后，我們才開始去尋找案例中須適用的請求權條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比如：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務支付貨款”，那么這個請求權條款就非常明確了。但有時案例的問題是“此案的法律狀況（Rechssflage）如何”？此時一般需先從民法典設定的特別合同關系出發(fā)，比如買賣合同、租賃合同，如不合適，就去尋找未設定的合同關系條款，如不符合，再尋找物權的請求權條款以及法定之債的請求權條款。
但有時你在民法典中找不到相關的法條，那么你就需使用類推（Analogie），你必須尋找是否有相似或者相應的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推”（Gesetzesanalogie），或者從各種法條中能否找到一個能適用于具體案件的原則，比如對合同的附隨義務的損害（Positive Forderungsverletzung，縮寫為PFV或positive Vertragsrerletzung縮寫為PVV）。這樣的做法我們稱之為“法學類推”。
對于法院的司法實踐，法官如認定甲有一個請求權，就給予甲此請求權，至于甲可能會有另一個請求法官并不感興趣。但對律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些請求權。作為學生而言，必須找出所有的可能存在的請求權，而且并不因為此請求權已成立，而不再審核彼請求權是否成立。
（三）請求權條款的解析循序
至于如何處理請求權的循序，我們必須先畫出一個草圖（這個與前面的閱讀案例的草圖不一樣），先將所有的請求權不分先后列出來。雖然在以后的鑒定中，有些請求權條款被排除，但必須先經(jīng)推理后排除，以便使人心服口服，也使自己養(yǎng)成一個系統(tǒng)的，嚴密的法律頭腦。在將所有可能的請求權列出后，首先考慮的是應該如何處理法律效力不同，法律部門不同的法條的優(yōu)先問題。在此，我們一般遵循這樣的規(guī)則：
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