[ 葛長生 ]——(2007-9-24) / 已閱10880次
淺談債權(quán)人的代位權(quán)制度
通遼鐵路運輸法院 葛長生
《合同法》中的代位權(quán)制度，是合同法新設(shè)立一項制度，由于前些年我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，不可避免地要形成大量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系得不到有效及時地解決，就會形成三角債，連環(huán)債，滯約了和影響了市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，尤其是有一些債務(wù)人為了逃避債務(wù)，故意不張自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣就使債權(quán)人的債權(quán)得不到實現(xiàn)。因此，中央為了解決我國長期以來存在的三角債問題，防止三角債再次形成，從1999年10月1日施行的新合同法特設(shè)了代位權(quán)制度，因此這項新制度的出臺大大地保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，也為防止三角債的產(chǎn)生起到積極推動任用。在審判實踐中，我們院接觸這樣的案例不多，但是作為審判人員來說必須要掌握代位權(quán)的基本理論和在審理這類案件當(dāng)中應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題。
一、關(guān)于代位權(quán)的基本理論
1、債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點
首先，債權(quán)人的代位權(quán)是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使對第三人享有的到期權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，這就是債權(quán)人的代位權(quán)。
其次，債權(quán)人的代位權(quán)特點：
（1）、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人也就是次債務(wù)人主張權(quán)利。比如，B欠A1萬元，C欠B1萬元，A債權(quán)人，C是次債務(wù)人，A就可以向C主張權(quán)利。
（2）、債權(quán)人行使代位權(quán)必須要通過訴訟程序來行使，才能滿足債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。這里應(yīng)該注意的一點就是債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險的時候，才能行使代位權(quán)。
（3）、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
（4）、次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯權(quán)可以向債權(quán)人主張。債權(quán)人行使代位權(quán)，實際是行使債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。因此，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人為原告，次債務(wù)人為被告，次債務(wù)人對債務(wù)人的一般抗辯事由，都可直接向債權(quán)人主張。
2、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件
《合同法》第73條這樣規(guī)定的，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。這條的意思主要是除了債務(wù)人的專屬債權(quán)外，債權(quán)人都可以行使代位權(quán)，由此，《合同法》出臺了解釋（一），解釋（一）第12條對專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是這樣規(guī)定的，《合同法》第73條第1款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。除了這此權(quán)利之外，債權(quán)人都可以行使代位權(quán)。因此，根據(jù)《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規(guī)定，代位權(quán)構(gòu)成要件我們歸納起來有4點：
第一、債權(quán)人對債務(wù)人的債務(wù)必須合法且確定。債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán)，且此種債權(quán)尚未被處分，如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償，則就不存在代位權(quán)。比如：賭博債權(quán)，不受法律保護，因此，就不能行使代位權(quán)。
第二、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。從字面上理解，怠就是懈怠，消極怠工。從法律角度來理解，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)不能實現(xiàn)。這里的意思就是債務(wù)人不履行對次債務(wù)人的到期債權(quán)，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利的，債務(wù)人就怠于行使。
第三、債務(wù)人的債權(quán)已到期，債務(wù)人已陷于履行遲延，必須是債權(quán)人對債務(wù)人以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期，方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間，未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán)，不然將有害債務(wù)人的期限利益。這里的意思就是債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)，債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)，這兩個債權(quán)均已到期，有一個不到期的，就不能行使代位權(quán)。
第四、債務(wù)人債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)�！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑�12條規(guī)定，專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這里的意思就是只要不是債務(wù)人自身的專屬債權(quán)，債權(quán)人就可以行使代位權(quán)。因此，債權(quán)人要行使代位權(quán)，必須同時具備四個構(gòu)成要件，才可以行使代位權(quán)；否則，缺少任何一個要件，債權(quán)人都不能行使代位權(quán)。
二、在審理代位權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題
1、關(guān)于案由問題
大家都知道，在代位權(quán)訴訟中，存在兩層法律關(guān)系，兩個訴。第一個法律關(guān)系是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，第二個法律關(guān)系是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，因此，是用什么樣的案由，從以前，一些法院審理這類案件的情況看，如果這兩個法律關(guān)系如果是同一個合同關(guān)系，有的法院就用同一個合同關(guān)系的案由（比如，第一個法律關(guān)系是買賣合同欠款糾紛，第二個法律關(guān)系也是買賣合同欠款糾紛；那么就用買賣合同欠款糾紛）。如果這兩個法律關(guān)系不是同一個合同關(guān)系，比如，第一個法律關(guān)系是買賣合同欠款糾紛，第二個法律關(guān)系是加工承攬合同欠款糾紛；那么糾紛的案由怎么確定呢。有的法院在審理這樣案件中，認為代位權(quán)行使的范圍限于債務(wù)人對次債務(wù)人的“到期債權(quán)”和“具有金錢給付內(nèi)容”的債權(quán)，所以統(tǒng)統(tǒng)地就把這樣案件案由定為欠款糾紛。我認為，從代位權(quán)的概念和特點來看，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利，它是代位訴權(quán)和間接訴權(quán)。從代位權(quán)的性質(zhì)來看，代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而不是當(dāng)事人的約定，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。從債權(quán)人對次債務(wù)人的法律關(guān)系上來看，他們之間并沒有任何的欠款債務(wù)關(guān)系，因此，從1999年10月1日施行的新合同法之后，新的法律制度出臺，使各級法院在掌握案由上存在一些分歧，所以2001年最高人民法院研究室出臺了《民事案件案由規(guī)定（試行）》解釋將債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟的案件，案由確定為代位權(quán)糾紛，我們認為是非常準確的。所以，我們今后在審理這樣類型案件中應(yīng)當(dāng)將案由確定為代位權(quán)糾紛更為準確。
2、關(guān)于債權(quán)人舉證問題
由于代位權(quán)訴訟涉及多方當(dāng)事人，存在多重法律關(guān)系，舉證問題相對復(fù)雜一些。但各方當(dāng)事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的一般原則。而債權(quán)人作為原告在行使代位權(quán)訴訟過程中，就必須要承擔(dān)舉證責(zé)任，首先，債權(quán)人對代位權(quán)訴訟中存在的兩個合法債權(quán)關(guān)系必須舉證證明，這里的“合法”是法官在審理中應(yīng)該重點審查的一個關(guān)健環(huán)節(jié)，看債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的這兩個債權(quán)是否有不合法的債權(quán)，比如賭博債權(quán)，如果債務(wù)人與次債務(wù)人的合同被認定無效，那么債權(quán)人就不能對次債務(wù)人行使代位權(quán)。因此，審查債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)是否是合法的兩個債權(quán)關(guān)系，這是債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟的首要條件。其次，債權(quán)人拿出債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)給債權(quán)人造成損害的證據(jù)，這里審查證據(jù)，我認為應(yīng)注意這幾個方面1、是不是債務(wù)人的債權(quán)到期，只要是債務(wù)人的債權(quán)到期就即可。就可以行使代位權(quán)。2、看債務(wù)人是不是構(gòu)成“怠于行使”的條件，如果債務(wù)人拿不出以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利的書面證據(jù)，比如法院的法律文書和仲裁決定書，那么法官可以認定債務(wù)人就構(gòu)成“怠于行使”。3、是不是要求債權(quán)人拿出具體的給自己造成損害的證據(jù)呢？我認為，如果要求債權(quán)人拿出證據(jù)證明自己的債權(quán)受到了具體的實質(zhì)性的損害，這對債權(quán)人來說是很不公平的，這也違背了我們立法宗旨。因此，只要債務(wù)人未履行其對債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)，便可視為債權(quán)人的債權(quán)受到了損害，不必債權(quán)人提供證據(jù)證明。
二00七年七月二十四日
