[ 劉海亮 ]——(2002-3-7) / 已閱77391次
論債權(quán)人的代位權(quán)
劉海亮
摘要：債權(quán)人的代位權(quán)，是債的保全制度的一種。我國《合同法》第一次明確規(guī)定了代位權(quán)制度。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務人的權(quán)利。它是債權(quán)人所固有的實體法上的一種權(quán)利。它的效力及于債權(quán)人、債務人和次債務人。
關(guān)鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用
與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實現(xiàn)，必須有特定的義務主體的幫助。債權(quán)的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關(guān)系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當確認債權(quán)可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權(quán)也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。
債的保全制度的目的是為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。
我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構(gòu)成了保護債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。
債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談談自己的理解。
一、代位權(quán)的概念和特點
代位權(quán)作為一種法律制度正式確立于法國�！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務人的，不在此限�！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權(quán)的規(guī)定。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點：
第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯?quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關(guān)系的第三人（次債務人）。
第二、債權(quán)人代位行使的范圍應以保全債權(quán)的必要為標準，且代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。
上述保全債權(quán)的必要有兩方面的含義，一方面是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務人的一項權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應就債務人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。
第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務人的權(quán)利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。
二、代位權(quán)的性質(zhì)
（一）、代位權(quán)屬于實體法上的權(quán)利，它具有為強制執(zhí)行準備的性質(zhì)。
代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當事人的約定，它是債權(quán)人享有的實體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅。
債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1] 根據(jù)我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。
從另一個角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權(quán)不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎(chǔ)的財產(chǎn)被不當處分，民事責任將無法執(zhí)行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產(chǎn)不予采取保全措施，民事責任的強制執(zhí)行也無從實現(xiàn)。代位權(quán)制度補救了這一問題，當出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產(chǎn)進行保全，以保證債務的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔民事責任基礎(chǔ)的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準備。
（二）、代位權(quán)是債權(quán)的一種效力，并非從屬于債權(quán)的特別權(quán)利。
債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務人之間不存在直接的債權(quán)債務關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務人追索債務人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。
依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權(quán)行使的目的是為了實現(xiàn)債務人怠于行使的債權(quán)。在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權(quán)人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權(quán)后果歸屬債務人，而且因行使代位權(quán)而增加的債務人的財產(chǎn)，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權(quán)而增加的財產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔保，各個債權(quán)人不管行使代位權(quán)，都應依據(jù)債權(quán)平等的原則，有權(quán)就債務人的財產(chǎn)平等受償。因此，無論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務人自愿向債權(quán)人給付，在多個債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。
但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅�！憋@然，此規(guī)定表明了債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益可直接歸屬于債權(quán)人而非債務人。筆者理解，法律設(shè)立代位權(quán)制度的目的是就是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，使債權(quán)人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權(quán)，從而更有效的保護了債權(quán)人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現(xiàn)了債的對外效力，有利于保護正常的社會經(jīng)濟秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務人后，債權(quán)人還必須再向債務人行使請求權(quán)以實現(xiàn)自己的債權(quán)。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。將行使代位權(quán)所獲利益直接歸屬于行使代位權(quán)的債權(quán)人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結(jié)債權(quán)債務。
（三）代位權(quán)是債權(quán)人的固有的權(quán)利，而非代理權(quán)。
代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一種法定權(quán)利，是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的債的履行制度。代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務人的債權(quán)的實體權(quán)利，它不同于以他人名義行使權(quán)利、且行為的法律后果歸屬于他人的代理權(quán)，也不同于其他程序性權(quán)利，如代位申請執(zhí)行權(quán)。[1] 因此，行使這種權(quán)利所得利益應歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務人的債權(quán)，義務主體是次債務人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務人。
三、代位權(quán)的構(gòu)成要件
《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權(quán)的行使要件作了規(guī)定�，F(xiàn)分述如下：
（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)必須合法、確定。
由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或非法債權(quán)人均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]
這里規(guī)定的“債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權(quán)也必須是合法的。否則，即使債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權(quán)利，債權(quán)人的代位權(quán)也就沒有行使的對象。
同時，債務人對次債務人的債權(quán)還必須是沒有行使處分權(quán)的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權(quán)問題。債務人處分對次債務人的債權(quán)如侵犯了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，但不能再行使代位權(quán)。
（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權(quán)。
《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)�！�
1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權(quán)。
債權(quán)人對債務人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能向次債務人行使代位權(quán)。同時，債務人對次債務人享有的債權(quán)也必須到期，債權(quán)人才能向次債務人行使代位權(quán)。
債務人履行債務的期限是指債務人向債權(quán)人履行債務和債權(quán)人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定�！逗贤ā返诹畻l第一款規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務�！眰闹黧w要按照規(guī)定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權(quán)，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產(chǎn)來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權(quán)即使其直接債權(quán)人也不能主張權(quán)利，債權(quán)人更無權(quán)要求次債務人償還債務。
考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權(quán)已到履行期限，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。
2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權(quán)利。
怠于行使權(quán)利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權(quán)利”表現(xiàn)為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業(yè)務或其他關(guān)系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權(quán)利。這就勢必導致債權(quán)人無法從債務人那里實現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂?quán)利與否，亦不過問�！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。
3、到期債權(quán)應具有金錢給付內(nèi)容
從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當?shù)美畠斶�或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權(quán)，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，不僅將以勞務為標的債權(quán)或者不作為債權(quán)排除在代位權(quán)的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權(quán)也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。
（三）債務人怠于行使到期債權(quán)的行為須對債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。
代位權(quán)是債權(quán)人在債務人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務人怠于行使其到期債權(quán)，并不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔保的財產(chǎn)減少，債權(quán)人之債權(quán)面臨不能實現(xiàn)的危險即對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。
（四）代位權(quán)的客體非專屬債務人自身的債權(quán)。
從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權(quán)不能行使代位權(quán)。史尚寬先生認為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務人現(xiàn)有之權(quán)利�！盵1] 依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務人現(xiàn)有的債權(quán)。債務人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權(quán)不能代位行使。債務人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權(quán)利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權(quán)。 第四，禁止讓與之權(quán)利不得代位行使。不得讓與的權(quán)利大致有三：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。
如前所述，代位權(quán)之客體乃債務人現(xiàn)有之財產(chǎn)權(quán)即具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)；對于專屬于債務人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。
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