[ 梁儉明 ]——(2002-3-21) / 已閱33719次
挪用公款罪有關(guān)實(shí)務(wù)問題之我見
梁儉明
挪用公款作為一種職務(wù)犯罪，其新的犯罪形式層出不窮，有的問題在司法實(shí)踐中爭議較大、認(rèn)識不一。為正確運(yùn)用法律，準(zhǔn)確地懲治犯罪，現(xiàn)就實(shí)踐中反映較為突出的幾個問題作如下探討。
一、如何認(rèn)定法人代表的“擅自”行為
刑法理論認(rèn)為，所謂挪用公款是指行為人未經(jīng)合法批準(zhǔn)而擅自將公款移作他用。這一定義，對于非單位負(fù)責(zé)人(如單位副職、各部門負(fù)責(zé)人等)將公款給他人使用的挪用公款犯罪是基本適用的，但對于單位負(fù)責(zé)人，尤其是對于那些由一人負(fù)責(zé)、財務(wù)管理制度不健全的公司、企業(yè)負(fù)責(zé)人所實(shí)施的將公款給他人使用的挪用公款犯罪并不完全適用。有人說，單位負(fù)責(zé)人對單位財物擁有相對獨(dú)立的管理、經(jīng)營權(quán)，其有權(quán)支配單位的財物，也就不存在 “擅自” 問題。這豈不是說，凡法人代表以法人的名義所實(shí)施的將公款移歸他人使用的行為都是法人行為、職務(wù)行為，不存在挪用公款犯罪的問題？
筆者認(rèn)為：一切未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)合法批準(zhǔn)的行為，都只能是一種擅自行為。這是由公款的所有權(quán)及其法定用途所決定的。法人代表只有在法律及其職責(zé)范圍內(nèi)活動才是代表法人意志的、有效的行為，才能稱得上是法人行為。而那些違反法律規(guī)定、超越職權(quán)范圍又沒有經(jīng)上級主管部門審批同意、沒有經(jīng)班子集體研究決定（在此姑且不論經(jīng)班子集體研究決定的也有可能構(gòu)成共犯）的行為只能是其“擅自”的個人行為。在此情況下，即使法人代表是以法人的名義實(shí)施行為的，也只能說是行為人利用職務(wù)之便實(shí)施的個人行為。實(shí)踐中，判斷是否法人行為可以從以下幾個方面來進(jìn)行分析：
第一、 行為人之行為是否具有公開性。法人行為一般是為單位其他人所知，往往具有一定程序的公開性。而個人行為一般較為隱蔽；
第二、 行為人之行為是否具有欺騙性。個人行為的行為人利用職務(wù)便利，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段掩飾其個人意圖；
第三、 行為人之行為是否具有正規(guī)合法性。法人行為一般有正規(guī)合法的手續(xù)，而個人行為則不然。
二、對使用人企業(yè)性質(zhì)的界定
根據(jù)刑法的規(guī)定，只有挪用公款的使用人是“個人”的，才能構(gòu)成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用”。這樣，在查處挪用公款案件時，認(rèn)定使用人企業(yè)的性質(zhì)就成為至關(guān)重要的條件。一般情況下，判斷企業(yè)性質(zhì)的依據(jù)是企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》。因?yàn)�，《營業(yè)執(zhí)照》是國家授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)給企業(yè)、個體工商戶和其他經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營權(quán)的憑證。但是，在司法實(shí)踐中名為集體實(shí)為個體的情況客觀存在，如果簡單地憑營業(yè)執(zhí)照來認(rèn)定，容易導(dǎo)致審判實(shí)踐中對挪用公款罪打擊面過窄，無法有效地保護(hù)公款的專用權(quán)。實(shí)踐中，不少企業(yè)的掛靠活動和承包活動造成了企業(yè)財產(chǎn)關(guān)系混亂、產(chǎn)權(quán)不清、界限不明，公款被挪用了給類似企業(yè)使用，它們的性質(zhì)是個人還是集體呢？對此，工商行政管理部門往往又由于種種原因不愿重新核定，使辦案工作陷入進(jìn)退兩難的境地。對此應(yīng)如何處理?有人認(rèn)為，國家并未賦予檢察機(jī)關(guān)改變、認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)的權(quán)力，有此權(quán)力的只系國家工商行政管理機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定企業(yè)實(shí)際性質(zhì)就是越權(quán)行事。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是不可取的，認(rèn)定企業(yè)的實(shí)際所有制性質(zhì)純屬法律法規(guī)的適用問題，而非什么專門的技術(shù)性鑒定工作，檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，發(fā)現(xiàn)企業(yè)性質(zhì)登記有誤的，即可根據(jù)實(shí)際性質(zhì)認(rèn)定犯罪，直接向人民法院起訴。這與工商行政管理部門的核定企業(yè)性質(zhì)、核發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行政行為分屬不同的職能范疇，不能相提并論。只有這樣，堅(jiān)持實(shí)事求是的態(tài)度，才能符合“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法制原則。
鑒于企業(yè)性質(zhì)問題在認(rèn)定、追究犯罪時事關(guān)重大，在辦案過程中我們應(yīng)注意從以下幾個決定企業(yè)性質(zhì)的核心問題進(jìn)行查證:一是從企業(yè)的投資來源、資金信用證明、驗(yàn)資證明或資金擔(dān)保等情況中，弄清真實(shí)的投資方式；二是從主管部門或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)的批準(zhǔn)情況和利潤分配情況中，弄清其真實(shí)的所有制形式；三是從企業(yè)經(jīng)營方式上，弄清其企業(yè)財產(chǎn)的真實(shí)所有權(quán) (如系承包制、租賃制，其原所有制性質(zhì)不變)。查清了這些問題，我們就能透過事物的現(xiàn)象來把握其本質(zhì)，而不被浮云遮望眼。
行為人挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用時，己符合挪用公款罪對主體(國家工作人員)、客體(公共財產(chǎn)的使用收益權(quán))、客觀方面（挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用）的要求，實(shí)踐中爭議頗大的是行為人主觀方面是否明知，即行為人是否明知私有公司、私有企業(yè)的所有制性質(zhì)，決定了行為人是否構(gòu)成挪用公款罪。如果明知，行為人主觀上就有挪用公款歸個人使用的故意，構(gòu)成了挪用公款罪；反之，則不能認(rèn)定行為人有挪用公款給個人使用的故意，缺乏主觀方面的要件，行為人不構(gòu)成挪用公款罪。事實(shí)上，如果行為人是企業(yè)的法人代表，就理所當(dāng)然有合理合法地善用企業(yè)資金的義務(wù)，基于此，也就有義務(wù)對使用人的資信情況、企業(yè)性質(zhì)進(jìn)行必要的調(diào)查了解。如果行為人根本不作任何調(diào)查了解，而使用人事實(shí)上就是名為集體實(shí)為私有公司、私有企業(yè)的，則不能說行為人主觀上沒有放任的罪過，對此也應(yīng)以挪用公款罪予以追究。在辦理案件時，要具體情況具體分析，要有充分證據(jù)證明行為人存在直接或間接故意的主觀罪過形式，才能對行為人定罪處刑。實(shí)踐中，情況很復(fù)雜，有名為集體實(shí)為個人的掛靠、租賃、承包企業(yè)，有資金雄厚、規(guī)模龐大、員工眾多的私有企業(yè)，它們都不是一目了然的私有公司企業(yè)，必須查清行為人的主觀故意，如：是事先明知還是事后知道；案發(fā)后重新核定使用人的企業(yè)性質(zhì)，其結(jié)果與行為人事先的認(rèn)知情況是否一致等等。避免出現(xiàn)只要挪用公款給私有公司、企業(yè)就對行為人定罪的客觀歸罪現(xiàn)象。但在查清行為人是事先明知的情況下，也不能由于一紙營業(yè)執(zhí)照上注明使用人是“集體企業(yè)”而令我們望洋興嘆、放縱犯罪。
三、“借貸”挪用的法律責(zé)任
在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，公款的挪用與使用多以借貸名義出現(xiàn)。在一些數(shù)額較大的案件中，雙方往往訂有 “合同”、“協(xié)議”或“借據(jù)”，甚至明確約定借用期限、利息。對以“借貸合同”形式進(jìn)行的挪用行為如何定性，分歧很大。有人認(rèn)為，雙方系民間借貸關(guān)系，屬民事法律調(diào)整范圍，不構(gòu)成挪用公款罪。另一種意見認(rèn)為，此類“借貸”行為觸犯了刑法，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。筆者同意第二種意見。理由如下：
1、“借貸”挪用行為具有嚴(yán)重的違法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多種多樣的，如：預(yù)付貨款、支付定金、虛假聯(lián)營……等，“借貸”只是其中一種。但無論何種形式都不能掩蓋行為人挪用公款歸個人使用的目的。因?yàn)椋@種“借貸”行為本身就具有嚴(yán)重的違法性。最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》和《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中明確規(guī)定：此類違反金融法規(guī)的合同為無效合同。中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。第七十三條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收人處以1倍以上5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”國務(wù)院1998年7月13日發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定，“非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：......(三)非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣”。第五條規(guī)定，“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動”。從上述規(guī)定可以看出，以“借貸”名義挪用公款的行為，其“借貸”行為違反了國家的金融法規(guī)，是一種非法的金融業(yè)務(wù)活動。
2、“借貸”挪用是一種情節(jié)較重的犯罪行為，應(yīng)受刑罰處罰。因?yàn)�，此類“借貸”合同屬絕對無效合同，自始至終不受法律保護(hù)，只能依照無效合同的處理原則去處理雙方的民事法律關(guān)系�！逗贤ā返谖迨䲢l亦明確規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，自始至終沒有法律約束力。第一百二十七條還規(guī)定“對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，......構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。根據(jù)我國法律規(guī)定，“借貸”挪用是一種禁止性行為，并為刑法所追究。最早明確禁止“借貸”挪用的法律規(guī)定見于《公司法》，該法第二百一十四條規(guī)定，“挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！�1995年2月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中，首次確立了“挪用資金罪”，并將“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”列為主要罪狀。修訂后的刑法第272條吸收了此規(guī)定，并在第二款中規(guī)定 “準(zhǔn)國家工作人員”實(shí)施了此罪狀之行為的，按挪用公款罪論處。因此，“借貸”挪用不僅為公司法所禁止，也為刑法所禁止。因此，認(rèn)定利用“借貸合同”挪用公款歸個人使用的行為構(gòu)成挪用公款罪是有法律依據(jù)的。
3、“借貸”挪用行為有較大的社會危害性。從挪用公款罪侵害的客體看，此罪侵害的是公款的使用權(quán)，即破壞了公款的公用性�！敖栀J”挪用盡管名義上有“借貸合同”，但同樣侵害了公款的公用性，“借貸”改變不了將公款挪歸個人使用的性質(zhì)。而且其“借貸”行為本身還違反了有關(guān)金融法規(guī)，是一種非法的金融業(yè)務(wù)活動，破壞了正常的金融活動秩序。因此，從侵害客體上講，“借貸”挪用行為，比其他形式的挪用行為危害更為嚴(yán)重。司法實(shí)踐中，應(yīng)將其作為較重情節(jié)從嚴(yán)懲處。
四、如何看待“借貸”挪用利息歸公的問題
實(shí)踐中我們往往碰到這樣的情形：某法人代表應(yīng)朋友的要求同時也出于為本單位增加利息收入的動機(jī)，將公款“借貸”挪用給私有企業(yè)使用，雙方私下簽定了“借貸協(xié)議”并約定了借款期限和高于銀行的利息歸出借方單位所有，實(shí)際中也是按“協(xié)議”履行過，后來借款方由于種種原因未能如期還本付息。對此應(yīng)如何定性？有人認(rèn)為，行為人是出以公心、所收利息歸公、自己沒有從這中謀取私利、借款又有書面協(xié)議，故不構(gòu)成挪用公款罪。筆者認(rèn)為：這種觀點(diǎn)不符合我國刑事立法根據(jù)目的行為確定犯罪構(gòu)成要件的原則。眾所周知，任何行為都有目的和動機(jī)之分，犯罪行為也不例外。犯罪行為的目的是行為人實(shí)施犯罪行為希望產(chǎn)生的危害社會的結(jié)果；犯罪行為的動機(jī)則是促使行為人決意實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因。例如，搶劫犯實(shí)施搶劫行為的目的是非法占有他人財物，有的可能是為了給家人治病，有的則是為了賭博，等等。因而，犯罪行為在刑法理論上有目的行為和動機(jī)行為之分。目的行為是為達(dá)到犯罪目的而實(shí)施的行為，如搶劫行為；動機(jī)行為則是行為人在犯罪目的實(shí)現(xiàn)之后為滿足其動機(jī)而進(jìn)一步實(shí)施的行為，如搶劫之后用搶得的錢財進(jìn)行旅游的行為。就性質(zhì)而言，目的總是違法，動機(jī)則不一定違法。就行為對客體所起的作用來說，目的行為必然要侵害一定的客體，但動機(jī)行為則不一定對客體構(gòu)成侵犯。因而在刑事司法中，總是根據(jù)目的行為定罪，而不是根據(jù)動機(jī)行為定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行為規(guī)定為犯罪構(gòu)成的客觀要件，動機(jī)行為則于犯罪的成立不生影響。對挪用公款罪而言，“挪用”行為顯然是挪用公款罪的目的行為，這一行為的實(shí)施必然對國家、集體的公共財產(chǎn)占有權(quán)、使用權(quán)以及國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性構(gòu)成侵犯。至于，其動機(jī)可能是多種多樣的，如：“幫朋友”、“為本單位增收”、“為謀取私利”或兼而有之等等，都不影響本罪的構(gòu)成。當(dāng)然，動機(jī)對行為的社會危害性程度不可能沒有任何影響，但它僅僅是一種量的影響作用，而不是質(zhì)的決定作用。
五、限定現(xiàn)行《刑法》272條第1款中“借貸”的意義范圍
2000年7月27日起施行的最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》（以下簡稱為《批復(fù)》）中規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰�！睂@《批復(fù)》的應(yīng)如何理解？實(shí)踐中有人產(chǎn)生出這樣一種誤解：好像一提到“借貸”就必須是挪用人以個人名義將資金“借貸”給其他自然人和單位才構(gòu)成犯罪，而那些以本單位的名義將資金“借貸”給其他自然人和單位的就不構(gòu)成犯罪了。因而，見行為人和使用人雙方以各自法人名義簽有“借貸合同”就輕易地下一個“屬民間借貸，不屬刑法調(diào)整范圍”的結(jié)論。導(dǎo)致這種誤解的原因是未能正確把握“借貸”的法律含義。
根據(jù)１９９１年７月２日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1條規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理�！� 1996年6月28日中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“……企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)” 1999年2月13日最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效�！钡确梢�(guī)定的精神，概括起來筆者認(rèn)為：借貸有兩種，一種是金融借貸、另一種是民間借貸，而只有出借人一方是個人、借款人一方可以是法人或個人，雙方意思表示真實(shí)的民間借貸才是合法有效的。刑法第二百七十二條第一款中的“借貸”的意義應(yīng)限定在合法有效的范圍之內(nèi)，應(yīng)是符合法律特征的“借貸”，并非指違法無效的、廣義上任意解釋的所謂“借貸”。因而，專門在《批復(fù)》中就相應(yīng)地表述為“以個人名義借給……”。而對于那些行為人和使用人雙方以各自法人名義簽有“借貸合同”的案件，其所謂“借貸合同”只不過是當(dāng)事人雙方之間的一個記數(shù)依據(jù)，只符合民間的表述習(xí)慣，不能說明有法律意義上的“借貸”關(guān)系存在，我們不能因行為人和使用人說是借貸就是借貸，忽視了行為的實(shí)質(zhì)而看不到這本身也是挪用公款的一種手段。我承認(rèn)《批復(fù)》中表述的“挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位”的行為固然是一種構(gòu)成犯罪的行為，但這規(guī)定并沒有涵蓋“以借貸之名行挪用之實(shí)”這種情況，并沒有窮盡所有挪用犯罪的表現(xiàn)形式。在司法實(shí)踐中更多的情形是，行為人作為單位的領(lǐng)導(dǎo)、負(fù)責(zé)人要挪用公款給他人使用，只要吩咐財務(wù)人員將款項(xiàng)從本單位賬戶上直接劃到使用人的賬戶上便可以達(dá)到其挪用的目的，而無需以其個人名義借給使用人，這樣的操作更具有隱蔽性，容易使財務(wù)人員不明真相而服從其指令行事，不會提出異議和疑問。從另一角度來說，這更能反映出行為人利用了職務(wù)之便的事實(shí)，行為人這樣濫用職權(quán)、瞞天過海來達(dá)到其不可告人的挪用目的，有著更大的主觀惡性和社會危害性，更應(yīng)受到刑罰的處罰。
