[ 檀嚇俤 ]——(2007-12-26) / 已閱11157次
最密切聯(lián)系性質(zhì)的再探討及拓展
檀嚇俤（（1985—）男，西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院07級(jí)研究生 陜西西安 710063）
摘要：本文通過(guò)對(duì)最密切聯(lián)系的性質(zhì)的重新思考，及其確定最密切聯(lián)系原則的優(yōu)越性分析，并在實(shí)踐中的擴(kuò)張簡(jiǎn)要分析，最終確定最密切聯(lián)系的原則地位，提出自己的一些看法。
關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系 實(shí)質(zhì)正義 自由裁量權(quán)
一、最密切聯(lián)系的性質(zhì)再思考
最密切聯(lián)系原則在立法中存在著差異性和趨同性。在美國(guó)，最密切聯(lián)系主要是一種法律選擇方法�！�1】而在晚近沖突法立法中，有些國(guó)家，如南斯拉夫、士耳其、法國(guó)、原聯(lián)邦德國(guó)、日本、還把它作為沖突規(guī)則的連接點(diǎn)；而有些國(guó)家，如奧地利和瑞士，在把它作為連接點(diǎn)的同時(shí)，更把它提升為法律選擇的一般原則。那么其性質(zhì)到底是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為，最密切聯(lián)系是國(guó)際私法的一種原則，反對(duì)者認(rèn)為：既然是原則，那么為什么在涉及到遺產(chǎn)、婚姻家庭領(lǐng)域的立法中，只有少數(shù)國(guó)家提出最密切聯(lián)系原則，所以將其理解為一種規(guī)則，更為合理。而認(rèn)為最密切聯(lián)系是一種法律選擇的方法的學(xué)者，將陷入了作為原則一樣的誤區(qū)。
筆者認(rèn)為，將最密切聯(lián)系原則作為一種法律選擇的方法，抑或是國(guó)際私法理解的一種法律原則，應(yīng)無(wú)異議。如在處理傳統(tǒng)婚姻關(guān)系，按照薩維尼的觀點(diǎn)適用婚姻締結(jié)地法，而新的《德國(guó)民法施行法》規(guī)定或者是依婚姻締結(jié)地法，或者是依當(dāng)事人的屬人法，我國(guó)《民法（草案）》的分類規(guī)定，總結(jié)出一個(gè)共同的趨勢(shì)就是：婚姻的效力適用婚姻締結(jié)地的法律，而當(dāng)事人雙方有共同國(guó)籍的，適用其共同的屬人法。實(shí)際上這些因素的考慮就有最密切聯(lián)系方法的一種體現(xiàn)，不能說(shuō)這些單一的連結(jié)因素就不能表現(xiàn)其最密切聯(lián)系的特點(diǎn)，不能說(shuō)它沒(méi)有關(guān)于最密切聯(lián)系的要求，只是包含了許多例外的特殊的規(guī)定，如上述的共同屬人法。
達(dá)到一個(gè)目的就是所選擇的法律，與該案件存在最強(qiáng)或者最密切的聯(lián)系，這是該原則籠統(tǒng)的表達(dá)方式，一種發(fā)展方向，不能說(shuō)立法中有無(wú)這種規(guī)定，才可以將其認(rèn)為存在最密切聯(lián)系的原則。從解釋角度看，傳統(tǒng)的國(guó)際私法的選擇方法是從案件的連結(jié)因素和案件的特殊關(guān)系來(lái)確定法律適用的，因此，確定法律適用從一般意義上來(lái)說(shuō)還是應(yīng)用這種方法，比如，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，或者說(shuō)絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為與侵權(quán)行為地存在著較強(qiáng)的聯(lián)系，但是依傳統(tǒng)的“場(chǎng)所支配行為”的觀點(diǎn)將其絕對(duì)化后，沒(méi)有給其例外留下空間，就出現(xiàn)了某個(gè)侵權(quán)行為與侵權(quán)行為地的聯(lián)系只是偶然時(shí)，也必須加以適用，從而從結(jié)果意義上來(lái)說(shuō)，得到不公正不公平的結(jié)果。最典型的就是“貝克特訴杰克遜”一案，但這一種現(xiàn)象不具有普遍性。
簡(jiǎn)言之，早期的國(guó)際私法只是把一般的規(guī)則絕對(duì)化，這樣就對(duì)一些特殊的現(xiàn)象沒(méi)有留下法律空間。按照薩維尼的方法只要做到一點(diǎn)，即適用的法律是統(tǒng)一的，得到的結(jié)果就是一致的，那么這就是公正的，而不論案件當(dāng)事人真正的權(quán)利義務(wù)是否得到保護(hù)。在“貝克特訴杰克遜”案中，不管是在美國(guó)紐約州處理該案件，還是在加拿大安大略省審理，最終我們適用的法律都是安大略省的法律，最終的結(jié)果也是一致的，從而避免了當(dāng)事人的“選擇法院”的情形，這樣的結(jié)果就是公正的。從某種意義上說(shuō)傳統(tǒng)的公正是一種形式意義上的公正。最密切聯(lián)系原則作為一種法律選擇的方法，也是法律選擇的一個(gè)基本原則。確定連接因素也好，還是怎樣選擇的過(guò)程也好，它都體現(xiàn)了最密切聯(lián)系的這種要求。如1988年《海牙遺產(chǎn)繼承法律適用公約》包括一些早期的國(guó)際立法中，在連結(jié)因素的選擇上，相對(duì)的比較單一，而繼承的連結(jié)因素?zé)o非就是遺產(chǎn)所在地或當(dāng)事人的屬人法可供選擇，但在現(xiàn)代交往過(guò)程中，屬人法存在著國(guó)籍、住所和慣常居所等連結(jié)點(diǎn)，而傳統(tǒng)的國(guó)際私法只有一個(gè)，如我國(guó)規(guī)定被繼承人住所地的法律，現(xiàn)在則可以考慮國(guó)籍、住所、慣常居所，賦予法官一定的自由，使他在選擇法律時(shí)選出更能夠保障當(dāng)事人利益的法律，以實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)意義上的公正。
然而學(xué)者們對(duì)最密切聯(lián)系的理解也是隨著實(shí)踐中的應(yīng)用逐漸認(rèn)識(shí)的過(guò)程。筆者認(rèn)為加拿大學(xué)者卡斯特，他通過(guò)對(duì)加拿大的幾個(gè)省的立法、判例研究的基礎(chǔ)上，站在英美法系的立場(chǎng)上對(duì)最密切聯(lián)系原則的理解比較完整：第一、受理案件的法院是適當(dāng)?shù)暮侠淼姆ㄔ�，不存在受理法院更適當(dāng)?shù)�，更合理的法院，也就是說(shuō)這個(gè)案件的審理應(yīng)該在一個(gè)合理的法院進(jìn)行，對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)不存在不公正或不便利的情形。在英美法系，管轄權(quán)問(wèn)題放在第一位，在法律選擇過(guò)程中，主要的選擇就是管轄權(quán)的選擇；第二、所適用的法律應(yīng)該與該案件存在著最密切，最真實(shí)的聯(lián)系，也就是通過(guò)各種客觀連結(jié)因素的考慮，加以選擇最實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法律加以適用，這就是法律選擇方面；第三、他認(rèn)為在這個(gè)法庭審理的案件，采用最密切聯(lián)系所適用的法律審理案件的結(jié)果是公正的合理的。雖然這種做法在大陸法系存在許多的困難，但兩大法系都追求法律實(shí)質(zhì)正義方面的是一致的，無(wú)疑也說(shuō)明了最密切聯(lián)系原則在法律選擇中的重要地位。
二、最密切聯(lián)系規(guī)則作為原則的可行性分析
最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)主要在于法律選擇適用的最適當(dāng)性，即選擇最適當(dāng)?shù)姆蛇m用于特定涉外民商事法律關(guān)系。它與傳統(tǒng)、現(xiàn)代國(guó)際私法理論方面協(xié)調(diào)體現(xiàn)其特有的的優(yōu)越性主要有：首先，它較之傳統(tǒng)機(jī)械硬性的法律選擇規(guī)范，將更多的選擇法律的自由權(quán)賦予了法官，要求法官不要根據(jù)案件的具體情況綜合考慮各種相關(guān)因素，分析通過(guò)該連結(jié)因素與該特定民商事關(guān)系相聯(lián)系的法律的精神，以期找到與該特定民商事關(guān)系有著最真實(shí)的，即本質(zhì)的、固有的、穩(wěn)定的聯(lián)系的法律；【2】其次，它注重法律適用的靈活性與針對(duì)性，每一項(xiàng)傳統(tǒng)的沖突規(guī)范都體現(xiàn)了立法者所遵循的原則，它不是對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的簡(jiǎn)單拋棄，而是在保持沖突規(guī)范模式的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行改良，并吸收現(xiàn)代國(guó)際私法的價(jià)值追求的精髓，用新的沖突規(guī)范代替過(guò)時(shí)的沖突規(guī)范。最后，它對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法理論給予揚(yáng)棄，吸收了“本座說(shuō)”為代表的合理因素，但同時(shí)指出，法律關(guān)系的“本座”不是一個(gè)，而是多個(gè)，必須根據(jù)具體情況的分析而得出結(jié)論。同時(shí)，它又借鑒了“結(jié)果選擇說(shuō)”、“政府利益分析說(shuō)”等學(xué)說(shuō)的內(nèi)容，具有極強(qiáng)的生命力。
三、最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中擴(kuò)張
最密切聯(lián)系原則是從合同領(lǐng)域產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的�！�3】許多國(guó)家把它作為立法上的指導(dǎo)思想，將其擴(kuò)及到其他更多的方面如婚姻的效力、夫妻財(cái)產(chǎn)、離婚的效力方面。例如，1990年日本《法例》第29條第2款規(guī)定，當(dāng)事人有兩個(gè)以上的住所時(shí)，與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的地方的法律為其住所地法。如1979年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法》法規(guī)第18條第2款：如果婚姻依第1款所指定的配偶雙方共同的屬人法未生效，而在奧地利的管轄范圍內(nèi)為有效，其人身法律效力依奧地利法；但如果配偶雙方與第三國(guó)有較強(qiáng)的聯(lián)系，并且根據(jù)它的法律，該婚姻也產(chǎn)生效力，則以該第三國(guó)的法律取代奧地利法。這些還有其他的一些立法都體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的趨勢(shì)性。
四、結(jié)論
筆者認(rèn)為最密切聯(lián)系原則是國(guó)際私法傳統(tǒng)法律選擇方法與現(xiàn)在法律選擇方法的融合與折中。傳統(tǒng)國(guó)際私法始終致力于建立國(guó)際民商事法律關(guān)系案件審理的一種有序狀態(tài)，無(wú)論在哪一國(guó)審理，都能得到一致的判決�！�4】而現(xiàn)代國(guó)際私法更注重保護(hù)當(dāng)事人個(gè)體利益的正義。但兩者并沒(méi)有找到秩序與公正之間的最佳契合點(diǎn)，但最密切聯(lián)系原則立足于傳統(tǒng)的連接因素，依托于客觀連結(jié)標(biāo)志，又使自由裁量權(quán)得以發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)了嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量的折中，體現(xiàn)了秩序與公正的協(xié)調(diào)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)最密切聯(lián)系規(guī)則視為原則是歷史發(fā)展的必然。
參考文獻(xiàn)：
【1】李雙元主編:《中國(guó)與國(guó)際私法統(tǒng)一化進(jìn)程》，武漢大學(xué)出版社1998年修訂版。
【2】李雙元 著《國(guó)際私法（沖突法篇）》武漢大學(xué)出版社2001年11月修訂版。
【3】劉想樹(shù) 著《國(guó)際私法基本問(wèn)題研究》法律出版社2001年7月第一版。
【4】杜新麗 《國(guó)際私法中法律選擇方法的價(jià)值探究》載《政法論壇：中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第六期。
