[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱44650次
從政職務(wù)犯罪風(fēng)險(xiǎn)防范
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所合伙人、金牙大狀廣州律師網(wǎng)（www.jylawyer.com ）
首席律師 王思魯
【金玉良言】 在刑法上犯罪黑數(shù)與發(fā)案數(shù)是兩個(gè)不同的概念，前者指現(xiàn)實(shí)中發(fā)生但未被發(fā)現(xiàn)的犯罪數(shù)，后者指已曝光、受到指控的犯罪數(shù)�，F(xiàn)實(shí)中，我們國家偏重于對(duì)發(fā)案數(shù)的分析而忽視了對(duì)犯罪黑數(shù)的研究。單純通過發(fā)案數(shù)說明不了犯罪的現(xiàn)實(shí)情況，或者說是不準(zhǔn)確的。就像不能僅憑某一段時(shí)間高官落馬多，就斷定高官犯罪增多。實(shí)際上，如果專抓芝麻綠豆官，是否就能得出基層犯罪比例大增的結(jié)論呢？無視犯罪黑數(shù)，專注發(fā)案情況無疑是一種掩耳盜鈴的做法。
【金玉良言】 疑犯攜款外逃往往是“兵馬未動(dòng)，糧草先行”，"遠(yuǎn)走高飛"的分步計(jì)劃，大體循著如下軌跡：巧列種種“合理”名目，先將妻子兒女送往國外做接應(yīng)，同時(shí)“暗渡陳倉”，將巨額不法資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出境；解決了這些“后顧之憂”后，貪官們自己則暫時(shí)留在國內(nèi)以掩人耳目，靜觀時(shí)變；一有風(fēng)吹草動(dòng)，便能迅即抽身外逃，溜之大吉。
【金玉良言】個(gè)人的品行、性格、知識(shí)結(jié)構(gòu)、文化素質(zhì)等因素也影響到是否犯罪及是否出事。那么，在同樣的環(huán)境中為什么是你犯罪，為什么是你出事？根據(jù)我對(duì)職務(wù)犯罪的辦案思考，出事往往涉及到人與人之間的權(quán)力斗爭(zhēng)，而權(quán)利斗爭(zhēng)又與利益有關(guān)；同時(shí)，固執(zhí)、過于張揚(yáng)、過于放縱自己的行為，法律意識(shí)淡薄甚至藐視法律，法盲，對(duì)金錢的欲望過份強(qiáng)烈、不善于考慮別人及平衡關(guān)系、有賭博、冒險(xiǎn)心態(tài)等都是走向犯罪者普遍存在的特點(diǎn)。
【金玉良言】在辦理刑事案件時(shí)，我經(jīng)常思考“人性”兩個(gè)字的含義。我遇到過不少披著一張淺薄的法律外皮、玩弄著人民賦予的司法權(quán)力的人，他們干著一些既無法律依據(jù)，更無人性的踐踏人權(quán)的事情，他們從來沒有換位思考過，他們也從來沒有擔(dān)心過別人會(huì)怎樣對(duì)付他！作為一個(gè)人，人性是基本的特征；作為一個(gè)法律人，應(yīng)該是理性與人性的統(tǒng)一體，忽視其中任何一面都將是怪物。然而，這種怪物卻不少！
主持人：大家都知道，依法行政是依法治國的核心，依法行政的反面是違法行政，違法行政損害最嚴(yán)重的表現(xiàn)形式是職務(wù)犯罪，包括貪污、受賄、挪用公款等貪污受賄犯罪及徇私舞弊、玩忽職守等瀆職犯罪等，這些犯罪相較于普通違法行政行為，最嚴(yán)重地?fù)p害國家機(jī)體。于個(gè)人而言，又是從政最恐怖的、最大的風(fēng)險(xiǎn)。我們有幸邀請(qǐng)到一位在國內(nèi)頗有聲望、辦過不少大案要案的廣州律師，廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所合伙人王思魯先生來到這里（廣州市人事局市屬單位公務(wù)員入職培訓(xùn)班）給大家作一個(gè)《從政職務(wù)犯罪風(fēng)險(xiǎn)防范》的專題報(bào)告。王律師畢業(yè)于中山大學(xué)，獲得法學(xué)碩士學(xué)位，有廣泛的社會(huì)影響，尤其在華南地區(qū)，被人們譽(yù)稱為“金牙大狀”。他還有一個(gè)特點(diǎn)，就是緊貼司法實(shí)踐，以案說法，發(fā)表過不少著述，又被稱為“學(xué)者型”律師。今年10月底，王律師應(yīng)邀在廣州市2003年度工業(yè)與經(jīng)濟(jì)法制論壇（廣州市市屬國企干部培訓(xùn)班）上分四次作了《國企職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪風(fēng)險(xiǎn)防范及危機(jī)化解》的主題演講。據(jù)說很受歡迎。其后，在不到一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，廣州鋼鐵集團(tuán)、廣州輕工集團(tuán)、廣州紡織集團(tuán)、廣州汽車工業(yè)集團(tuán)先后邀請(qǐng)王律師作了同題報(bào)告。我相信王律師的今次專題同樣令大家感興趣。我們用熱烈的掌聲歡迎。
開頭語
今天的專題為《從政職務(wù)犯罪風(fēng)險(xiǎn)防范》，在進(jìn)入專題前，我先向大家提個(gè)小小的請(qǐng)求：大家最好不要做筆記，這是一家之言，不代表權(quán)威；不用考試；不做筆記，更利于記憶、思考；我希望的不是大家能從中了解多少法律知識(shí)，而是大家能從中得到一點(diǎn)啟發(fā)，一些思路。還有，我很喜歡對(duì)話式的論壇，歡迎大家打斷我的話，隨時(shí)上臺(tái)發(fā)言。
依法行政是在實(shí)施依法治國方略，建設(shè)社會(huì)主義法治國家過程中對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的基本要求。依法治國的直接目的就是規(guī)范和控制國家權(quán)力，在國家的所有權(quán)力中，行政權(quán)總是最龐大、最直接影響國家和社會(huì)的安定和發(fā)展、影響最廣大人民群眾的利益和自由的力量。正因?yàn)槿绱耍婪ㄐ姓且婪ㄖ螄年P(guān)鍵與核心。政府是否嚴(yán)格依法行政是衡量一個(gè)國家法治化程度的重要標(biāo)尺。依法行政的反面就是違法行政，違法行政損害最嚴(yán)重的表現(xiàn)形式就是職務(wù)犯罪，包括貪污、受賄、挪用公款等貪污賄賂犯罪，徇私舞弊、玩忽職守等瀆職型犯罪及國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪。這些犯罪相較于普通違法行政行為，對(duì)國家的損害是最嚴(yán)重的，于個(gè)人而言，又是從政最恐怖的、最大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，公務(wù)員如何避免陷入刑網(wǎng)，是關(guān)系到國家和個(gè)人的大事情。
你們剛剛成為政府公務(wù)員，在這個(gè)階段探討這個(gè)問題的確很有意義。我國公務(wù)員職務(wù)犯罪現(xiàn)象比較嚴(yán)重，尤其在司法、稅務(wù)、海關(guān)、工商、國土、交通、城建等系統(tǒng)。在公務(wù)員從政路上也存在不少風(fēng)險(xiǎn)，如多年從政仍原地踏步、下崗、遭受行政處分、淪為“民告官”的被告、刑事被告等等。
在座各位作為部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)精英，對(duì)職務(wù)犯罪問題肯定有過深刻的思考，我將結(jié)合自己的辦案思考、從職業(yè)律師的角度，與大家交流一些切身的體會(huì)，而不把時(shí)間放在一些四平八穩(wěn)、面面俱到、不痛不癢的法律知識(shí)介紹上。
今天這個(gè)專題分三部分：公務(wù)員職務(wù)犯罪特點(diǎn)、公務(wù)員職務(wù)犯罪特殊成因分析、公務(wù)員職務(wù)犯罪風(fēng)險(xiǎn)防范。前兩部分是本專題的基礎(chǔ)，最后一部分是本專題的重點(diǎn)。
一、 公務(wù)員常見犯罪及其特點(diǎn)
79年刑法中，有關(guān)公務(wù)員職務(wù)犯罪設(shè)有十幾個(gè)罪名，97年刑法修訂后，公務(wù)員常見犯罪達(dá)到48個(gè)罪名，可分為三類：
一是貪污賄賂罪。包括除行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪之外的刑法分則第8章所規(guī)定的9個(gè)罪名，即貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪。
二是瀆職犯罪。包括刑法分則第9章中規(guī)定的33個(gè)罪名，即濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、枉法追訴、裁判罪、民事、行政枉法裁判罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、監(jiān)用管理公司、證券職權(quán)罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、違法提供出口退稅憑證罪、國家機(jī)關(guān)工作員簽訂、履行合同失職被騙罪、違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、傳染病防治失職罪、非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪、非法低價(jià)出讓國有土地使用權(quán)罪、放縱走私罪、商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪、放行偷越國（邊）境人員罪、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪、失職造成珍貴文物損毀、流失罪。
三是國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪。包括刑法分則第4章中規(guī)定的6個(gè)罪名，即非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人員罪、報(bào)復(fù)陷害罪。
由于時(shí)間關(guān)系，我重點(diǎn)介紹常發(fā)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪、非法拘禁罪和刑訊逼供罪等九個(gè)罪。
（1）貪污罪
國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。
（2）受賄罪
刑法第385條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處�！庇邢铝刑攸c(diǎn)：
A、普通受賄罪必須在非法收受他人財(cái)物的同時(shí)，為他人謀取利益。為他人謀取的利益是否正當(dāng)，為他人謀取的利益是否有實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的認(rèn)定。權(quán)錢交易是普通受賄罪的本質(zhì)特征。至于索賄，不要求為他人謀取利益。
B、收受回扣，要?dú)w個(gè)人所有，叫準(zhǔn)受賄。
C、委派問題。由國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員可以構(gòu)成本罪。但前提是利用了從事公務(wù)的職務(wù)便利。
D、約定問題。如，受賄當(dāng)時(shí)雙方約定在國家工作人員離退休之后收受行賄者的財(cái)物。
E、個(gè)人非法占有，而非單位。如果是單位，可能構(gòu)成單位受賄罪。
F、受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，可以構(gòu)成貪污罪的主體，但由于不屬于國家工作人員，不能成為受賄罪的主體。
（3）挪用公款罪
刑法第384條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰�！�
A、三種情況。其主體主要指國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等組織中依法從事公務(wù)的人員。同時(shí)，還包括被委派的人員，即國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。
B、挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。
C、以個(gè)人名義將公款供其他單位使用；個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益屬于挪用公款歸個(gè)人使用。但如果是由單位集體決定的則不構(gòu)成該罪。
D、挪用公款罪的犯罪對(duì)象是公款，將公款供本人、親友或者其他自然人使用；挪用在國有單位管理、使用或運(yùn)輸中的私人錢財(cái)及公家的國庫券，也以挪用公款論。對(duì)于挪用公物能否構(gòu)成挪用公款罪，人們的認(rèn)識(shí)不盡一致。根據(jù)司法解釋，挪用公物歸個(gè)人使用的，一般應(yīng)由主管部門按照違反政紀(jì)進(jìn)行處理；情節(jié)嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，可以折價(jià)按挪用公款罪處罰。
E、受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，雖然可以構(gòu)成貪污罪的主體，但其不屬于國家工作人員，不能構(gòu)成本罪的主體。
F、與挪用特定款物罪不同，后者是將專門用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)的特定款物，挪作其他生產(chǎn)、工作等單位使用，即未做到"�？顚Ｓ�"。對(duì)象并不限于公款，還包括物。
（4）私分國有資產(chǎn)罪
第396條“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
A、主體是國有單位，即指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。”
B、私分行為具有在廣大職工中公開的特點(diǎn)：由單位負(fù)責(zé)人或單位決策機(jī)構(gòu)集體開會(huì)決定，將資產(chǎn)分給單位所有職工或絕大多數(shù)職工，職工利益均沾，人人有份。如果是幾個(gè)人暗中私分則他們構(gòu)成貪污。
C、被私分的資產(chǎn)總額達(dá)10萬以上。
（5）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪
第395條“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。”
（6）濫用職權(quán)罪，玩忽職守罪、徇私舞弊罪
第397條“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！�
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