[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱32341次
企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的中國進(jìn)程
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所合伙人、金牙大狀廣州律師網(wǎng)（www.jylawyer.com ）
首席律師 王思魯
【金玉良言】 管理學(xué)視野中的法律運(yùn)用應(yīng)該幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值；以貼位的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制顛覆傳統(tǒng)的法律顧問制度；構(gòu)建符合國情的法律風(fēng)險(xiǎn)“防火墻”；幫助企業(yè)以最小的成本實(shí)現(xiàn)利益的最大化；為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創(chuàng)業(yè)者防患未然。
我國加入WTO后，市場競爭白熱化，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)越來越大，風(fēng)險(xiǎn)防范難度也越來越大。近幾年以來，從顧雛軍、張海、黃光裕、嚴(yán)介和等商界翹楚到德隆系、中航油、中儲棉、中國銀行等明星企業(yè)都大案頻發(fā)，而前段時(shí)間發(fā)生的達(dá)能“強(qiáng)購”娃哈哈一案，更使得國內(nèi)工商界頓時(shí)風(fēng)聲鶴唳。原因何在？他們都撞到了法律風(fēng)險(xiǎn)的暗礁上，法律風(fēng)險(xiǎn)防范已成企業(yè)、企業(yè)高管們急需補(bǔ)進(jìn)的一課。
與自然風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等其他風(fēng)險(xiǎn)不同，法律風(fēng)險(xiǎn)可控可防。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，是指企業(yè)建立的對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估識別、控制、監(jiān)控與化解的系統(tǒng)工程。建立完善的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，是對企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等環(huán)節(jié)進(jìn)行全面、綜合法律監(jiān)控的機(jī)制，并通過對監(jiān)控過程中發(fā)現(xiàn)和反饋的實(shí)際問題進(jìn)行不斷地改進(jìn)和完善，逐漸優(yōu)化法律風(fēng)險(xiǎn)防范的制度設(shè)置和操作流程，為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營提供更完善的法律環(huán)境。
一、中國傳統(tǒng)法律顧問制度，在服務(wù)內(nèi)容、人員配置、服務(wù)形式和業(yè)務(wù)開拓等方面，都存在重大缺陷，無法為企業(yè)的生存和發(fā)展保駕護(hù)航，根本不適應(yīng)企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。
【真實(shí)再現(xiàn)】
1996年3月28日，娃哈哈集團(tuán)公司宣布和娃哈哈美食城、達(dá)能控股的金加公司合資成立了5家娃哈哈合資公司。根據(jù)當(dāng)時(shí)的合同顯示：娃哈哈方面占49%，金加公司占51%。由百富勤的梁伯韜出任首屆董事，達(dá)能方秦鵬與杜海德出任董事。
1998年4月，百富勤將自己在金加的所有股權(quán)賣給了達(dá)能，達(dá)能100%控股金加，從此變成了達(dá)能獨(dú)家與娃哈哈合作。
對此，時(shí)任娃哈哈集團(tuán)董事長的宗慶后認(rèn)為，百富勤在娃哈哈不知情的狀況下將股權(quán)賣給了達(dá)能，形成娃哈哈合資公司被達(dá)能控制的局面。但是，注冊在新加坡的金加公司，其實(shí)在成立之初就被達(dá)能控股了70%，香港百富勤只控股了30%，這意味著達(dá)能從一開始就實(shí)際控制了娃哈哈。
與此同時(shí)，達(dá)能也曾提出，將“娃哈哈”商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給與其合資的公司，但此舉即刻遭到國家商標(biāo)局拒絕，因此后來達(dá)能與娃哈哈便改簽了一份《商標(biāo)使用合同》。
但是，正是這份《商標(biāo)使用合同》，成為了日后“娃哈哈事件”的導(dǎo)火線，合同中一項(xiàng)看似不經(jīng)意的條款，讓娃哈哈在與達(dá)能的抗?fàn)幹邢萑肓吮粍?dòng)。在雙方簽署的合同中有這么一項(xiàng)條款：“中方將來可以使用(娃哈哈)商標(biāo)在其他產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售上，而這些產(chǎn)品項(xiàng)目已提交給娃哈哈與其合營企業(yè)的董事會進(jìn)行考慮……”。
除此之外，當(dāng)時(shí)雙方還簽訂了另外一份簡式使用合同，而這份合同當(dāng)時(shí)已由國內(nèi)工商局備案。同時(shí)，未經(jīng)備案的《商標(biāo)使用合同》還約定：甲方和乙方理解并同意簽署簡式使用合同，僅為了在中國商標(biāo)局和工商局注冊之用，而所有管制使用商標(biāo)的條款和條件則包含在本合同中。
2005年，雙方又簽訂了《商標(biāo)使用合同》的第一號修改協(xié)定。在此協(xié)議中規(guī)定與合資公司簽訂有代工協(xié)議或與合資公司經(jīng)營非競爭行業(yè)的娃哈哈非合資企業(yè)，可以獲得合資公司授予的商標(biāo)使用許可。
2006年年初，總數(shù)近40家的娃哈哈非合資公司利潤已達(dá)10.4億元，對此達(dá)能認(rèn)為，那些非合資公司的運(yùn)營方式，違反了當(dāng)初的“一號修改協(xié)議”。就此事，雙方進(jìn)行了談判。
2006年12月9日，達(dá)能和娃哈哈相關(guān)負(fù)責(zé)人為此曾經(jīng)簽署了一個(gè)協(xié)議，約定達(dá)能將以40億元的價(jià)格收購?fù)薰?0家非合資公司51%的股權(quán)。
在此后的2007年召開的全國兩會上，人大代表宗慶后上書有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)表示：“警惕外資通過控股各個(gè)行業(yè)的龍頭企業(yè)，從而控制我國的經(jīng)濟(jì)�！�
2007年4月3日，達(dá)能娃哈哈干脆撕破臉皮，作為娃哈哈的掌門人，宗慶后在媒體上宣布達(dá)能強(qiáng)行并購的“罪行”，并列數(shù)了達(dá)能數(shù)宗罪，宗慶后試圖來一次全民戰(zhàn)爭，將達(dá)能掃地出門。
而此時(shí)達(dá)能似乎也早有準(zhǔn)備，立即召開了新聞發(fā)布會，將雙方當(dāng)初的協(xié)議合同等公布與眾，同時(shí)展開了強(qiáng)硬的反擊。達(dá)能也在協(xié)商無果的情況下于5月9日在斯德哥爾摩申請了對娃哈哈的仲裁，隨后的6月4日達(dá)能又在美國把宗慶后的妻子和女兒以危害股東利益為由告上了法庭。對此宗慶后大為火光，在6月7日辭去了合資公司董事長的職位，并發(fā)表萬言書，陳列達(dá)能罪狀，開始了強(qiáng)硬的反擊，在杭州仲裁委申請了娃哈哈商標(biāo)轉(zhuǎn)讓糾紛，并開始了反訴訟的準(zhǔn)備，一場法律大戰(zhàn)拉開了帷幕。（參見“娃哈哈與達(dá)能的糾紛真相 離岸公司之手若隱若現(xiàn)”http://money.163.com/07/0831/23/3N8TM48D00251HJP_3.html）
無論是當(dāng)初達(dá)能100%控股金加，還是之后簽訂的《商標(biāo)使用合同》及其修改協(xié)定，達(dá)能的“狼子野心”已經(jīng)是“表露無遺”。達(dá)能的一舉一動(dòng)“暗藏殺機(jī)”而娃哈哈卻“視而不見”，為何？歸根到底，是其管理層缺乏法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識。
由于爭議雙方在行內(nèi)業(yè)界的巨大影響，使得本次娃哈哈與達(dá)能的爭端倍受關(guān)注。但是，身陷法律風(fēng)險(xiǎn)漩渦之中的國內(nèi)企業(yè)又何止娃哈哈一家。此次“娃哈哈達(dá)能事件”或許只是 “冰山一角”，同時(shí)也影射出傳統(tǒng)法律服務(wù)的弊端與法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的缺失。誠如娃哈哈此類“明星企業(yè)”，其對法律風(fēng)險(xiǎn)也可“熟視無睹”，那么，對于國內(nèi)大多數(shù)的企業(yè)來說，即便是具有“法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識”，也只能是一種“奢望”。或許這與觀念有關(guān)，但是，“娃哈哈達(dá)能事件”告訴我們，改變已經(jīng)是迫在眉睫。
1、從法律服務(wù)的內(nèi)容看，中國傳統(tǒng)法律顧問服務(wù)偏重于經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)，疏于防范刑事風(fēng)險(xiǎn)，但眾多的企業(yè)、企業(yè)高管們恰恰倒在了刑事風(fēng)險(xiǎn)上。在西方發(fā)達(dá)國家，成熟企業(yè)必備三種人才：刑事律師、會計(jì)師和經(jīng)濟(jì)師�！叭{馬車”確保企業(yè)平穩(wěn)運(yùn)行，將法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低點(diǎn)。而中國傳統(tǒng)的法律顧問制度虛有其名，徒有其表，并不貼位，發(fā)揮不了應(yīng)有作用，每天都有企業(yè)高管落馬，每天都有明星企業(yè)瀕臨絕境的新聞報(bào)道，每天都有中小企業(yè)破產(chǎn)，就是最好的說明。
2、在西方發(fā)達(dá)國家，企業(yè)法律顧問主要由擅長處理重大訴訟的律師來擔(dān)當(dāng)首席律師，統(tǒng)籌全局，機(jī)械性的事務(wù)由身為首席律師助手的事務(wù)律師來完成，人力資源配備較為科學(xué)；而中國的法律顧問業(yè)務(wù)主要由沒有訴訟經(jīng)驗(yàn)的事務(wù)律師處理，美其名曰“專業(yè)化”，沒有經(jīng)過大案要案訴訟磨練的律師怎么可能“專業(yè)”？“快餐式”的法律服務(wù)怎么可能真正為企業(yè)把好關(guān)呢？
3、中國傳統(tǒng)的法律顧問工作往往流于形式，律師缺乏責(zé)任心，大多是“蜻蜓點(diǎn)水”，“顧而不問”。一般律師不懂企業(yè)的經(jīng)營、管理，提供的法律意見常常不適應(yīng)企業(yè)的客觀需要，很難幫企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)。律師受聘企業(yè)顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取顧問單位的訴訟業(yè)務(wù)，如果遇到職業(yè)道德差的律師，企業(yè)反而要增加額外的法律風(fēng)險(xiǎn)。
4、中國傳統(tǒng)的法律顧問業(yè)務(wù)的開拓，往往不是依靠法律專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神，而是靠關(guān)系、給回扣拓展業(yè)務(wù)。國有企業(yè)尤為明顯，這與國企缺乏真正的所有權(quán)人有關(guān)。傳統(tǒng)法律顧問服務(wù)成了某些人謀私利的幌子，而相關(guān)的律師就成為“有牌的詐騙犯”，甚至是“洗錢犯”，把高額的顧問費(fèi)中絕大部分以“回扣”的形式“返還”給企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、高管，法律顧問服務(wù)純粹是一種洗錢的手段而已。
5、傳統(tǒng)法律顧問在公司中僅僅是起輔助作用。法務(wù)人員、顧問律師遠(yuǎn)離公司的核心決策圈，對公司的重大決策發(fā)揮不了應(yīng)有的影響，無法全面識別企業(yè)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，更談不上采取有效的防范和控制措施，“花瓶”作用明顯。
6、傳統(tǒng)的法律顧問制度缺乏系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。他們更多是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”、“小打小鬧”的服務(wù)形式，通常就是對公司的法律問題和存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行一些細(xì)枝末節(jié)的“粉飾”，進(jìn)行“參觀”式的診斷，進(jìn)行“領(lǐng)導(dǎo)視察”般法律指導(dǎo)。這樣的顧問形式，自然無法真正地識別企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，更無法真正地幫助企業(yè)化解風(fēng)險(xiǎn)。
一位世界級管理大師曾說過，法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)二十一世紀(jì)最大的風(fēng)險(xiǎn)。自國資委2003年3月成立以來到2004年底，中央企業(yè)報(bào)請國務(wù)院國資委協(xié)調(diào)的法律糾紛案件達(dá)146起，涉及中央企業(yè)131家，直接涉案金額達(dá)199億元，間接涉案金額已超過450億元。據(jù)統(tǒng)計(jì)，法律風(fēng)險(xiǎn)防范服務(wù)市場目前大約價(jià)值20億美元。再過10年，這個(gè)市場將超出200億美元。目前，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制已是當(dāng)前全球性的熱點(diǎn)和潮流。構(gòu)建現(xiàn)代的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，主要涉及法學(xué)和管理學(xué)兩個(gè)學(xué)科，在學(xué)術(shù)上表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一、在應(yīng)用法學(xué)方面，構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制已是現(xiàn)代應(yīng)用法學(xué)的重要組成部分，它把法律如何融入企業(yè)、法律如何為企業(yè)服務(wù)作為重要的研究課題；二、在企業(yè)危機(jī)管理方面，構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制已是企業(yè)危機(jī)管理中不可或缺的一個(gè)分支，它要求企業(yè)把法律作為一種企業(yè)管理手段來防范、化解企業(yè)危機(jī)，實(shí)現(xiàn)法律和管理融合。
二、法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的意義。
【真實(shí)再現(xiàn)】
案例一：
2003年年中，投資杭州“西湖國貿(mào)大廈”的香港長寶公司資金鏈斷裂，多位債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行，原董事長周某被捕，公司股東面臨“清盤還債”。公司股東譚某、劉某無力承擔(dān)巨大責(zé)任，自愿將兩人所持有的股份，無償轉(zhuǎn)讓給另外兩名股東鄭某（內(nèi)地居民）、謝某（香港居民）。
隨后，鄭、謝兩人將拿到的香港長寶公司的全部股權(quán)，一半由杭州訴訟追債單位通過浙江省高級法院調(diào)解裁定出讓，另一半以2500萬人民幣為對價(jià)，出讓給杭州商人吳某在香港設(shè)立的公司。此后，吳繼續(xù)開發(fā)杭州西湖國貿(mào)大廈。2004年底，該大樓主體工程完工，開始對外發(fā)售。
上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓、出讓行為，全部是香港公司內(nèi)部股東間或香港公司與公司間的股權(quán)流轉(zhuǎn)行為，均是在香港完成，且經(jīng)由最高人民法院和司法部認(rèn)定具有“涉港公證文書效力”的香港大律師公證，均為合法行為。
2005年初，浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)突然介入，以涉嫌“職務(wù)侵占”立刑事案件先后抓捕鄭、謝二人。另外，杭州商人吳某亦因“西湖國貿(mào)大廈”項(xiàng)目，被另案抓捕。此時(shí)，中國房地產(chǎn)價(jià)格開始進(jìn)入“狂熱飚升期”，位于杭州最佳黃金寶地的西湖國貿(mào)大廈，市值及背后隱藏的利益十分驚人。
2006年7月，浙江省公安廳以鄭、謝二人涉嫌“職務(wù)侵占”移送審查起訴。同年7月14日，紹興人民檢察院以“詐騙罪”起訴謝、鄭兩人。紹興市中級人民法院一審兩次延期開庭審理。截至2007年7月12日，案件已經(jīng)四次退回補(bǔ)充偵查，鄭、謝二人已被嚴(yán)重超期羈押，案件的實(shí)際審理期限也已超出法定審理期限，但是，紹興市人民檢院仍決定撤回起訴；當(dāng)日，紹興市中級人民法院裁定準(zhǔn)許檢察院撤回起訴。
檢察院撤訴之后，被告人家屬及律師多次要求將羈押期限早已屆滿的謝、鄭等人釋放，但均遭當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)拒絕。
如今本案已由紹興市人民檢察院以涉嫌“職務(wù)侵占”再次起訴，案件現(xiàn)仍處在紹興市人民法院審理期間。（參見“2006年度中國民營經(jīng)濟(jì)十大案件之香港謝X軍涉嫌巨額職務(wù)侵占案辯護(hù)實(shí)錄”http://www.baiduhopelawyer.com/xmzwqz.htm）
案例二：
1986年，陳錦洪看好裝飾業(yè)，即萌生辦裝飾公司之念。但時(shí)處改革開放初期，人們對私有經(jīng)濟(jì)普遍存有疑慮：《私營企業(yè)暫行條例》尚未出臺，私人投資籌建企業(yè)無法律保障。私人籌辦企業(yè)的一般采取“掛靠”形式即企業(yè)由個(gè)人實(shí)際出資，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道等出具出資證明（實(shí)際未出資），領(lǐng)取集體營業(yè)執(zhí)照，以出具證明的機(jī)關(guān)為企業(yè)的被掛靠單位，企業(yè)按期向被掛靠單位交納管理費(fèi)。經(jīng)原佛山市財(cái)貿(mào)辦公室同意，陳錦洪出資20萬開辦的興業(yè)裝飾公司被掛靠在佛山市商辦工業(yè)開發(fā)服務(wù)公司（現(xiàn)已注銷）名下，由該公司負(fù)責(zé)申報(bào)工商登記。
1993年4月，興業(yè)集團(tuán)公司已經(jīng)擁有6200多萬元的固定資產(chǎn)。1994年5月，佛山市經(jīng)委作出了超越行政職權(quán)的佛經(jīng)工（1994）044號通知，突然撤掉了陳錦洪興業(yè)集團(tuán)公司總經(jīng)理職務(wù)，改任副總經(jīng)理。1996年2月，又作出（1996）027號通知，免去陳的副總經(jīng)理職務(wù)。緊接著，又全部撤掉陳錦洪在興業(yè)集團(tuán)各個(gè)子公司的經(jīng)理職務(wù)。
1996年4月15日，陳錦洪向佛山中院提起行政侵權(quán)賠償之訴，要求法院撤銷佛山市經(jīng)委所做的免除其3個(gè)興業(yè)公司總經(jīng)理職務(wù)的行為，并索賠損失幾千萬元，由此開始長達(dá)十余年的漫漫訴訟之途。因這起“民告官”案索賠標(biāo)的額達(dá)數(shù)千萬元之巨，列國內(nèi)之首，被稱為“中國民告官第一案”。
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