[ 宋飛 ]——(2008-2-17) / 已閱12418次
本人在法律圖書館網(wǎng)站發(fā)表的文章僅供交流欣賞，歡迎批評(píng)指正。如不經(jīng)同意加以轉(zhuǎn)載用于盈利活動(dòng)，本人將以侵犯著作權(quán)為由提起民事索賠訴訟。
《羅馬法原論》再糾錯(cuò)
——為徐國棟教授助陣
目錄
一、緣起
二、《羅馬法原論》之我見
三、后記
一、緣起
記得上大學(xué)時(shí)，教民法的老教授給我們講：“學(xué)習(xí)民法，最好順便讀讀羅馬法，這樣印象會(huì)更深刻一些�！睘榱诉@句話，當(dāng)時(shí)年少輕狂的我真的決定買本有關(guān)羅馬法的書作為課外讀物。當(dāng)時(shí)國內(nèi)寫得很厚、而且市場(chǎng)上最好找到的大概就是周枏前輩的《羅馬法原論》。當(dāng)時(shí)書店有2種版本的《羅馬法原論》，1994年版的和2001年版的。書商告訴我：“1994年版的只剩最后一套，2001年版的還有很多，而且2001年版的包裝精美�！蔽乙豢磫蝺r(jià)，1994年版的明顯便宜不少，就買了回去。一開始，看了一陣子就讀不下去了。
畢業(yè)工作后，抽空用2004和2005年近兩年時(shí)間將此書上下冊(cè)細(xì)細(xì)看完，發(fā)現(xiàn)確實(shí)寫得不錯(cuò),特別是對(duì)法人、合伙、保險(xiǎn)、信托、海商、破產(chǎn)、公證、律師、民事訴訟等制度的起源和發(fā)展有獨(dú)到見解。后來上網(wǎng)一搜，才發(fā)現(xiàn)該書作者周枏乃中國羅馬法泰斗，已于2004年辭世。
正在為其惋惜之際，又發(fā)現(xiàn)“羅馬法教研室網(wǎng)”上有一篇徐國棟教授于2005年7月寫就的《周枏先生的<羅馬法原論>錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心》，將周枏前輩的《羅馬法原論》一書中的錯(cuò)誤之處一一點(diǎn)出，其創(chuàng)作的直接導(dǎo)火索竟然是徐國棟教授與周枏前輩之間有一段因約稿校對(duì)而引發(fā)的合作不愉快事件！雖然周枏前輩已經(jīng)作古，對(duì)于一位逝去的前人的作品進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，多少有大不敬之虞，但作為性情中人，我還是非常欣賞徐國棟教授那暢快淋漓的批判風(fēng)格。畢竟孟子說過：“盡信書不如無書”。在當(dāng)今人云亦云的學(xué)術(shù)研究大環(huán)境下，徐 國棟教授的文章尤如一道晴空霹靂，劃破沉寂的黑色夜空。時(shí)隔不久，同年10月史際春教授和田田老師的討伐檄文也新鮮出爐，在其號(hào)召下，網(wǎng)上的“馬甲們”對(duì)徐文開始群起而攻之！似乎就是應(yīng)付這些口誅筆伐的緣故，由徐國棟教授主編、并刊載《周枏先生的<羅馬法原論>錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心》一文的《羅馬法與現(xiàn)代民法》文集第5卷推遲到2006年3月才出版。
作為一個(gè)中國羅馬法研究的旁觀者，我是很想為徐國棟教授助陣的，畢竟他也在文中說過：“由于信賴周先生和商務(wù)印書館的原因，我已對(duì)周著的上冊(cè)提出如上批評(píng)，我還希望有人繼續(xù)我的工作，對(duì)其下卷繼續(xù)提出批評(píng)，由此推動(dòng)我國羅馬法研究的進(jìn)步。當(dāng)然，如果我的這一批評(píng)本身存在錯(cuò)誤，也歡迎識(shí)者對(duì)我提出批評(píng)。在西方學(xué)術(shù)史上，已故作者的紀(jì)念碑式著作由后人修訂從而得到存活的故事屢見不鮮，例如奧本海的《國際法》就是如此，前文提到的吉拉爾編的《羅馬法文本》也是如此——它在最后一版時(shí)由菲立克斯•尚（ Felix Senn ）校訂，這種安排保證了一部偉大作品作為一個(gè)思想體系的傳續(xù)。當(dāng)然，這樣做需要所有關(guān)系人都有以學(xué)問為天下公器的胸懷和出版社的良好組織。在我國，至少在法學(xué)界尚未見到有這種跨代傳薪火的事例，這不能說成是我們民族的驕傲。時(shí)代的錯(cuò)誤和個(gè)人的疏漏總是造就修訂的必要，遭到修訂的著作有如被注射了青春之血的老人，會(huì)活得更加長(zhǎng)久、滋潤(rùn)�？咕苓@種新血的老人，除了提前就木，不會(huì)有別的結(jié)果。 ”就是上述一番文字引發(fā)了我的創(chuàng)作沖動(dòng)。于是，經(jīng)過2年多的準(zhǔn)備，查看了一些文獻(xiàn)資料，我正式撰寫此文，也算是一個(gè)局外人為徐國棟教授壯膽助威吧！
二、《羅馬法原論》之我見
首先還是評(píng)一下徐文吧！我接觸羅馬法時(shí)間不長(zhǎng)，也不懂拉丁文，只會(huì)一點(diǎn)英文，因此對(duì)其從《羅馬法原論》中糾出的錯(cuò)誤基本上都表示贊同，這也是我支持徐國棟教授觀點(diǎn)的原因之一。但有一點(diǎn)我有異議，即徐國棟教授認(rèn)定羅馬法并非奴隸制的法，他以西方學(xué)者霍普金斯的觀點(diǎn)作為論據(jù)。后者認(rèn)為：“奴隸至少應(yīng)占一個(gè)社會(huì)的總?cè)丝诘?20 ％的比例才構(gòu)成奴隸制”。 徐國棟教授以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量古羅馬社會(huì)是不是奴隸制社會(huì)，這是不科學(xué)的，因?yàn)槲覈F(xiàn)階段是以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想作為指導(dǎo)思想，而非西方學(xué)者的非馬克思主義思想。在中國大陸搞學(xué)術(shù)研究，終究是要在中國特色社會(huì)主義法治理念下進(jìn)行的。
緊接著，我以古羅馬五大法學(xué)家之一蓋尤斯的《法學(xué)階梯》為切入點(diǎn)，來對(duì)《羅馬法原論》上下冊(cè)（我參考的是1994年版，與徐國棟教授參考的2001年版在內(nèi)容上并無差異，僅在全書頁碼編排上有所不同）中的一些說法進(jìn)行澄清：
（一）關(guān)于蓋尤斯的出生地。周枏在《羅馬法原論》（以下簡(jiǎn)稱“周論”）上冊(cè)第56頁指出：“他生于小亞細(xì)亞”。關(guān)于這一點(diǎn)，我在《蓋尤斯與<法學(xué)階梯>》一文中就已經(jīng)說過：“其家鄉(xiāng)估計(jì)是希臘。因其著作《法學(xué)階梯》第248頁有荷馬史詩的記載，且曾在小亞細(xì)亞的特洛阿斯（Troas，即希臘神話中特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)地）寫作和教書。他對(duì)羅馬行省，尤其是希臘和敘利亞這兩個(gè)行省的法律非常熟悉。”周枏在書中并沒有提出蓋尤斯生于小亞細(xì)亞的確鑿依據(jù)，因此我認(rèn)為自己的分析是正確的，即蓋尤斯的出生地“估計(jì)是希臘”。
（二）關(guān)于蓋尤斯對(duì)法的分類。周論上冊(cè)第86頁指出：“蓋尤斯的《法學(xué)綱要》（為了敘述方便，我在后文均改稱《法學(xué)階梯》）開始分市民法和自然法，但他沒有分市民法和萬民法”。我認(rèn)為，這一說法是錯(cuò)誤的。理由詳解如下：
1.何勤華教授在《西方法學(xué)史》一書第56頁寫道：“蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中，將法律分為兩大系統(tǒng)，即市民法和自然法。他指出：”受著法律及習(xí)慣支配的國民，運(yùn)用著兩類法律:國民為自己制定的、作為國民及國家特有的法的國民法（市民法）和依據(jù)自然界的理性而制定的所有國家的國民都應(yīng)遵守的萬民法（自然法）”。在蓋尤斯的觀念中，自然法與萬民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一書第49—50頁中也是從這種說法的。
2.黃風(fēng)教授翻譯的蓋尤斯《法學(xué)階梯》（以下簡(jiǎn)稱“黃風(fēng)中譯本”）第2頁第1段原文：“所有受法律和習(xí)俗調(diào)整的民眾共同體都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個(gè)共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法；根據(jù)自然原因在一切人當(dāng)中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因此羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。
通過以上列舉，不難發(fā)現(xiàn)，何勤華和谷春德就蓋尤斯《法學(xué)階梯》的理解還是比周枏的理解要準(zhǔn)確一些，周枏的以上敘述改為“蓋尤斯的《法學(xué)階梯》將法分為市民法和萬民法（這里萬民法與自然法兩個(gè)概念是合二為一的”似乎才更加合適。
（三）關(guān)于蓋尤斯“人法、物法、訴訟法”體系編制模式，是否是他自己的獨(dú)創(chuàng)？周論上冊(cè)第89頁指出：“這是他仿照當(dāng)時(shí)的傳統(tǒng)做法，而不是他個(gè)人的創(chuàng)造”。關(guān)于這一點(diǎn)，我不贊同。意大利羅馬法教授桑德羅.斯奇巴尼在蓋尤斯《法學(xué)階梯》中譯本所作的前言第2頁中就認(rèn)為：蓋尤斯的以上體系編制模式是他獨(dú)創(chuàng)的，在此前的其他作品中沒有這種體系編排模式。該書的中文譯者黃風(fēng)教授也是持這種觀點(diǎn)的。周枏在書中并沒有自己說法的事實(shí)根據(jù)，因此我認(rèn)為自己的分析是正確的，周枏的說法不可信，也不符合現(xiàn)今通說。
（四）關(guān)于周論上冊(cè)中的一些法律術(shù)語的譯法問題。如第106頁提及的“status familiae”，周枏譯為“家族權(quán)”，目前的通說譯為“家庭權(quán)”，見趙曉耕老師在《國家司法考試輔導(dǎo)用書》（法律出版社2004年5月版）第一卷（以下簡(jiǎn)稱趙書）第122頁的稱謂；第106頁的”capitis deminutio”， 周枏譯為“人格的變更”， 目前的通說譯為“人格的減等”，見黃風(fēng)中譯本第60頁和趙書122頁的稱謂；第213頁的“dominia potestas”, 周枏譯為“家主權(quán)”， 目前的通說譯為“家父權(quán)”，見趙書第122頁的稱謂；第220頁的“jura patronatus,patrnatus”， 周枏譯為“恩主權(quán)”， 目前的通說譯為“庇主權(quán)”，見黃風(fēng)中譯本第204頁；第364頁的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”， 周枏分別譯為“田野地役”和“城市地役”， 我采學(xué)者曾健龍之說目前的通說分別譯為“農(nóng)村地役權(quán)”和“城市地役權(quán)”：第383頁的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”， 周枏譯為“永租權(quán)”， 目前的通說譯為“永佃權(quán)”，見趙書第123頁的稱謂。當(dāng)然，對(duì)于“家族權(quán)”和“人格的變更”等譯法，周枏在注釋中說明了自己的理由，這就需要學(xué)術(shù)界對(duì)其進(jìn)行充分討論。
（五）關(guān)于周論下冊(cè)中的一些法律術(shù)語的譯法問題。如第656頁提及的“contrat re”，周枏譯為“要物契約”，個(gè)人認(rèn)為譯為“實(shí)踐契約”更好；第680頁的”depositum”， 周枏譯為“寄存”， 個(gè)人認(rèn)為譯為“保管”更好。以上改譯，我的理由均是方便現(xiàn)代讀者的閱讀習(xí)慣。第738頁的“mandatum”, 周枏譯為“委任”， 目前的通說譯為“委托”，見黃風(fēng)中譯本第254頁；第792頁的“rapina”， 周枏譯為“強(qiáng)盜”， 目前的通說譯為“搶劫”，見黃風(fēng)中譯本第276頁。
（六）周論下冊(cè)第803頁提出：“在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》和查士丁尼的《法學(xué)總論》中（為了尊重兩本書的中譯者，我將周枏的譯法進(jìn)行了改動(dòng)），記載了四種準(zhǔn)私犯”。我仔細(xì)查看了黃風(fēng)中譯本，并對(duì)照了學(xué)者肖俊對(duì)蓋尤斯《法學(xué)階梯》英譯本的翻譯，發(fā)現(xiàn)蓋尤斯《法學(xué)階梯》第三編中并未涉及周枏所說的4種準(zhǔn)私犯，想必這是周枏記憶錯(cuò)誤所致。
（七）周論下冊(cè)第866頁注釋提出：“《皮那利法》（為了尊重蓋尤斯《法學(xué)階梯》中譯者，我將周枏的譯法進(jìn)行了改動(dòng)）在何年制定不詳”，根據(jù)黃風(fēng)中譯本第292頁的注釋，此法大致出現(xiàn)于前4——前3世紀(jì)之間。
（八）關(guān)于周論下冊(cè)第931——942頁《十二表法》的中譯本。這是周枏譯的不錯(cuò)，可是徐國棟教授在《周枏先生的<羅馬法原論>錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心》一文中對(duì)此多有指責(zé)。我上大學(xué)時(shí)，也曾在圖書館見過世界古代史文獻(xiàn)匯編（上古部分）的文集，是一本老書，里面有歷史學(xué)家對(duì)許多古代法典的中譯文，其中就包括《十二銅表法》的翻譯，與周枏的譯文相對(duì)照，有較大出入。由于現(xiàn)在工作原因，無法再去大學(xué)圖書館查找，希望細(xì)心的讀者能繼續(xù)我的工作，將其與周枏譯文比對(duì)分析，定有斬獲！
三、后記
通過以上的糾錯(cuò)整理，我只能說：中國羅馬法的研究絕非一朝一夕，也絕非某一個(gè)人的人力之所及，就能見分曉，出成果。它需要我們大家一代甚至幾代人的共同努力，才能做好。我在這里并非對(duì)前人過分苛求，實(shí)則是想說明做一項(xiàng)學(xué)術(shù)研究，是非常嚴(yán)肅而認(rèn)真的，容不得半點(diǎn)馬虎和懈怠。正如周論上冊(cè)前言第3頁所述：“作者雖盡了主觀的努力，究因年老力衰，更限于馬克思主義的水平和各種外語的程度，落筆時(shí)感到力不從心，加以受到客觀的限制，未能博覽國外有關(guān)近期著作，吸取其最新研究成果，引為憾事。因此，本書僅能作為研究羅馬法的參考資料，奉獻(xiàn)給讀者，殷切希望同仁不吝指正，至所感盼！”對(duì)其作品進(jìn)行評(píng)論，是周枏前輩生前之所愿，他應(yīng)該是不會(huì)介意后來者對(duì)《羅馬法原論》進(jìn)行糾錯(cuò)。非常佩服徐國棟教授的學(xué)識(shí)和勇氣，對(duì)他的工作表示支持，也衷心希望大家對(duì)我的論文多多指正，不吝賜教！
參考文獻(xiàn)
1、《羅馬法原論》，上下冊(cè)，商務(wù)印書館1994年6月第1版，周枏著
2、《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年6月第1版，何勤華著
3、《西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出版社2000年5月第1版，谷春德主編
4、《法學(xué)階梯》，中國政法大學(xué)出版社1996年11月第1版，（古羅馬）蓋尤斯著，黃風(fēng)譯
5、《國家司法考試輔導(dǎo)用書》第一卷（法律出版社2004年5月版）
6、周枏先生的《羅馬法原論》錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心 作者：徐國棟 原載：http://romanlaw.cn
7、《蓋尤斯法學(xué)階梯》中英文譯本比較分析 作者：肖俊 原載：http://romanlaw.cn
8、對(duì)蓋尤斯《法學(xué)階梯》第二編第29片斷的解讀 作者：曾健龍 原載：http://romanlaw.cn
9、回應(yīng)“周枬先生的《羅馬法原論》錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心”一文——與徐國棟教授商榷
作者：田田 史際春 原載：www.e-law.cn
10、蓋尤斯與《法學(xué)階梯》，作者：宋飛，原載法律圖書館網(wǎng)站
作者簡(jiǎn)介：宋飛,1980年12月11日生, 畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作.曾在法律圖書館網(wǎng)發(fā)表論文《人治與法治的較量-兼論德治》、《從一案看勞動(dòng)教養(yǎng)制度的存廢》、《從一案看雇傭合同與承攬合同之區(qū)分》、《房地產(chǎn)權(quán)屬變更案例評(píng)析》、《試論國有資產(chǎn)流失與法律規(guī)制》、《周枏與<羅馬法原論>》、《蓋尤斯與<法學(xué)階梯>》、《格老秀斯法學(xué)思想研究》、《制定法、成文法概念比較研究》、《憲法定義新論》、《試論我國法學(xué)教育的現(xiàn)狀問題與對(duì)策》、《對(duì)12起處罰決定被撤銷的復(fù)議案的法理分析》、《公司法與勞動(dòng)法競(jìng)業(yè)禁止原則之比較》、《試論公司監(jiān)事制度》、《評(píng)柏拉圖<法律篇>中譯本——兼與張智仁、何勤華先生商榷》、《評(píng)格老秀斯<戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法>中譯本——兼與何勤華先生商榷》、《淺析交叉執(zhí)法問題及其對(duì)策》、《省級(jí)以下法制機(jī)構(gòu)在依法行政中的定位及其思考》《<行政復(fù)議法實(shí)施條例>第24條是非說——與鐘鳴先生商榷》 ；譯作《中國傳統(tǒng)哲學(xué)與爭(zhēng)端解決》、《美國訴微軟案》、《屠宰場(chǎng)案的負(fù)面影響》。
