[ 馬東曉 ]——(2008-2-20) / 已閱14824次
一次不徹底的反正――兼評商標法第十五條“代理人”的概念
馬東曉
我國《商標法》第十五條規(guī)定，“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。”
對此條款中“代理人”的概念，長期以來有三種不同的理解。（一）指商標代理人，即接受委托辦理商標注冊申請及其他商標事宜的人；（二）民法意義上的代理人，即符合《中華人民共和國民法通則》第六十三條規(guī)定的代理人；（三）經(jīng)銷商，即商事業(yè)務往來中相對于生產(chǎn)商的銷售商或者服務提供商。其中商標代理人是民法意義上的代理人的下位概念，其外延小于民法意義上的代理人；而經(jīng)銷商也稱銷售代理商，嚴格來講并不屬于民法意義上的代理人，僅是商業(yè)上的習慣稱呼。
正是由于上述不同觀點，導致實務中的亂象，而“頭孢西靈”商標評審行政訴訟案的一波四折，凸顯爭議分歧之大。最高人民法院對該案的提審，似乎可以最終為此爭議劃上句號，筆者認為最高法院的再審判決雖然對商標法第十五條的“代理人”概念作了正確的釋明，但判決并非無暇。
一、立法淵源
我國在1982年首次頒布的《商標法》中，并沒有與現(xiàn)行商標法第十五條相類似的規(guī)定。
1993年修改《商標法》時，由于“有的人以不正當手段將他人長期使用并具有一定信譽的商標搶先注冊，謀取非法利益。現(xiàn)行《商標法》對這種欺騙性注冊的問題缺乏相應的規(guī)定。”1因此在第二十七條增加了一款，即“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標�！�
隨后頒布的《中華人民共和國商標法實施細則》第二十五條列舉了5種《商標法》第二十七條第一款所指的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”。其中（3）即為“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的；”。
2001年再次修改《商標法》時，原國家工商行政管理局局長王眾孚在向第九屆全國人大常委會第十九次會議所作說明中稱，“《巴黎公約》第6條之七要求禁止商標所有人的代理人或者代表人未經(jīng)商標所有人授權(quán)，以自己的名義注冊該商標，并禁止使用。據(jù)此，并考慮到我國惡意注冊他人商標現(xiàn)象日益增多的實際情況”2，將原《商標法實施細則》第二十七條第一款（3）的內(nèi)容上升到《商標法》中，作為第十五條。
那么，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之七是怎么規(guī)定的呢？其原文為3：
（一）如果本聯(lián)盟一個國家的商標所有人的代理人或代表人，未經(jīng)所有人授權(quán)而以其自己的名義向本聯(lián)盟一個或多個國家申請該商標注冊，該所有人有權(quán)反對該項申請的注冊或要求予以撤銷，或者，如該國法律許可，還可以要求將該項注冊轉(zhuǎn)讓給自己，但代理人或代表人能證明其行為是正當?shù)那闆r除外。
（二）商標所有人如果未經(jīng)其授權(quán)使用，除依從上述第一款規(guī)定外，應有權(quán)反對其代理人或代表人使用其商標。
（三）本國立法可以規(guī)定商標所有人行使本條規(guī)定的權(quán)利的合理期限。
《巴黎公約》簽訂于1883年，距今已經(jīng)120多年，而制止代理人以其名義將被代理人商標進行搶注的制度在我國也已經(jīng)實行了14年，但即使在理論上，關(guān)于代理人或者代表人的概念至今也不清晰，諸多不同的專業(yè)出版物中也是眾說紛紜。
二、論著觀點
2000年，國家商標局組織了唯一一次商標代理人資格考試，作為考試指定用書之一的《商標法律理解與適用》中，對“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的”進行了解釋。該書稱“經(jīng)過授權(quán)，指委托人須有書面的授權(quán)書，同意代理人為其辦理商標注冊事宜，才能確認為合法的授權(quán)，而不是指口頭的授權(quán)或者許可。反之，則視為未經(jīng)授權(quán)�！� 4根據(jù)這一解釋，這里的“代理人”顯然被認為是商標注冊代理人。
2001年出版的《新商標法釋解與操作實務》一書中，作者指出“本條所指的商標代理人惡意搶注被代理人商標的行為，是商標代理人嚴重違反其職業(yè)道德的，是違法的�！�，“這次修改《商標法》，在本條中增加了對商標代表人的規(guī)定。所謂商標代表人，是指代表本企業(yè)辦理商標注冊和其他商標事宜的人�！� 5 這里，代理人更加明確地被定義為“商標代理人”，而且代表人也被定義為“商標代表人”。
在《中華人民共和國商標法釋義》一書中，作者在第十五條的釋義項下，首先用大量篇幅介紹了我國的商標代理制度，進而指出“需要注意的是，本條所指的“代理人或者代表人”除了商標所有人的商標代理人或者代表人外，還包括企業(yè)的商務代理人或者代表人，如經(jīng)銷商、代辦處等。”6
隨后出版的《中華人民共和國商標法及其實施條例修改導讀》中稱，“一些個人或者公司以搶注他人商標為業(yè)，搶注他人商標后，通過轉(zhuǎn)讓或者許可使用獲取高額報酬，這種現(xiàn)象在商標代理人或者代表人中也屢見不鮮�！�，“因此，修改《商標法》時增加了本條規(guī)定，要求代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊時，應當取得被代理人或者被代表人的授權(quán)，”7。這里，也把代理人明確界定為“商標代理人”。
在國家工商行政管理總局商標局編著的《中華人民共和國商標法釋義》中，明確指出“從本條規(guī)定的本意來看，所謂代理商，應該從比較廣泛的意義上來理解，因此，如果一個經(jīng)銷帶有商標的商品的經(jīng)銷商以自己的名義將該商標申請注冊，也同樣適用本規(guī)定�！�8這里，作者似乎認為，商標法第十五條中代理人的含義應當是民法上的代理人概念，但應作廣泛意義的理解，即應當擴張解釋到商品經(jīng)銷商。
《商標法實務與案例評析》一書中雖然以問答形式提問了“商標實踐中，如何禁止代理人或代表人惡意注冊？”，但卻在回答關(guān)于“代理人”的具體含義時語焉不詳，既沒有指明代理人是否屬于商標代理人，也沒有指明代理人是否包含經(jīng)銷商。9
直到2004年，《中國商標注冊與保護》一書才明確指出將代理人理解為“商標代理人”與《巴黎公約》的精神不符。“因此，我們認為，這里的代理人或代表人應當指與某廠商就標注其商標的商品存在代理銷售關(guān)系的人。同時，即使并未簽訂代理銷售合同，如果一個經(jīng)銷帶有某個商標的經(jīng)銷商以自己的名義將該商標申請注冊，也同樣適用本條規(guī)定�！� 10。這里，我們首次看到將代理人明確定義為“存在代理銷售關(guān)系的人”，而不是“商標代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括經(jīng)銷商在內(nèi)的廣泛意義理解下的代理人”。
在吳漢東先生的《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》一書中，也對此問題有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商標所有人之間因商標使用而具有合同關(guān)系，如產(chǎn)品加工定作關(guān)系、產(chǎn)品銷售代理關(guān)系。在沒有授權(quán)的情況下，代理人以自己的名義將被代理人的商標進行注冊，是一種嚴重違反商業(yè)道德的行為，也必然損害被代理人利益�！�11需要注意的是，作者在描述代理人和被代理人的合同關(guān)系時，限定在因“商標使用”而沒有說因“商標申請”或者“授權(quán)”，在評價搶注行為時強調(diào)違反“商業(yè)道德”而非“職業(yè)道德”，這都從側(cè)面反映出作者認為商標法第十五條所指代理人的本意應當是經(jīng)銷商而非商標代理人。尤其是，此處“因商標使用而具有合同關(guān)系”產(chǎn)生的代理人也不可能指民法上的代理人，而且文中也更沒有用所謂“廣泛意義上的理解”來擴張解釋什么。
三、孰是誰非
通過粗略地列舉近十年的論述和著作，我們可以看到，對商標法第十五條中的“代理人”概念的理解，先后有“商標代理人說”，“折衷說”（即將代理人擴大解釋到包括經(jīng)銷商說）和“經(jīng)銷商說”三種觀點。
作為我國商標行政終審機關(guān)的國家工商管理總局商標評審委員會，在2005年12月頒布的《商標審理標準》中規(guī)定：“該條所述的代理人不僅包括《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》中規(guī)定的代理人，也包括基于商事業(yè)務往來而可以知悉被代理人商標的經(jīng)銷商�！币颉渡虡藢彶榧皩徖順藴省穼儆谏虡嗽u審程序中的規(guī)范性文件，該解釋因此具有相當?shù)姆尚Я�，目前也成為商標行政管理系統(tǒng)內(nèi)的通說。這樣，似乎“折衷說”才算更符合我國《商標法》以及《巴黎公約》的立法本意。
但是，這種將民法上代理人概念擴大解釋到經(jīng)銷商的觀點卻是不得已而為之。負責《商標評審標準》部分的起草人吳新華先生一語道出其中的艱難，“由于現(xiàn)行商標法第十五條機械地照搬了巴黎公約當中有關(guān)禁止代理人搶注的規(guī)定，而沒有充分考慮有關(guān)用語在我國法律體系內(nèi)銜接問題，致使我們在對代理人的概念進行解釋時頗費了一番苦心。最終，我們認為商標法第十五條中規(guī)定的代理人應作廣義的理解，……公布之后，人們對于這一問題仍有不同的認識，甚至引起了較大的爭論，這與立法本身的欠缺是直接相關(guān)的�！�12
隨后，真的出現(xiàn)了“較大的爭議”，2006年4月3日北京市高級人民法院的〔2006〕高行終字第93號行政判決書，把這一爭論引入到了司法程序。在這一被稱為“頭孢西靈”商標評審行政訴訟案件中，終審法院在判決中認定“（商標法第十五條）中的代理人即為商標代理人”，進而撤銷了商標評審委員會的裁定和一審法院的判決。這樣，具有司法終審權(quán)的北京高院用判決的方式宣示：終審法院認為“商標代理人說”才是立法的本意。
然而，“經(jīng)銷商說”在我國《商標法》頒布之前以及施行之后一直就不斷有人論述。早到1981年，魏啟學先生翻譯的《商標知識》一書，曾專門講到“代理商取得不正當注冊時的撤銷審判”，文中指出：“巴黎公約成員國的商標所有人在對方國家銷售使用自己注冊商標的商品時，對方國家的代理商已提前取得了此商標注冊的情況是不少的。如果與對方國家代理商之間的合同以某種理由而廢除，成員國的權(quán)利所有人在對方國家使用商標事實上成為不可能。因此，在這種情況下，作為幫助成員國商標權(quán)所有人的方法，可以提出審判請求，請求撤消對方國家代理商的不正當注冊�！� 13
1991年國家工商行政管理局商標局組織并出版的《外國專家商標法律講座》中，世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事阿帕德· 鮑格胥所作的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約及其有關(guān)商標的規(guī)定》講座中，也明確指出“作為該商標所用商品的代銷商，如果以自己的名義申請了該商標注冊，第6條（之七）也將適用。”14
四、正本清源
雖然北京高院在生效判決中肯定了“商標代理人說”，但最高人民法院隨后直接提審該案，已經(jīng)預示著“商標代理人說”不攻自破。
近日該案作出判決，最高法院在〔2007〕民三行提字第2號判決書中指出，“根據(jù)該條約的權(quán)威性注釋、有關(guān)成員國的通常做法和我國相關(guān)行政執(zhí)法的一貫態(tài)度，巴黎公約第六條之七的“代理人”和“代表人”應當作廣義的解釋，包括總經(jīng)銷、總代理等特殊銷售關(guān)系意義上的代理人或者代表人�！保案鶕�(jù)上述立法史、立法意圖、巴黎公約的規(guī)定以及參照上述司法解釋精神，本院認為商標法第十五條規(guī)定的代理人應當作廣義的理解，不只限于接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標注冊等事宜的商標代理人，而還包括總經(jīng)銷（獨家經(jīng)銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人�！�
這一結(jié)果是以最高法院司法判決的方式對商標法第十五條中“代理人”概念的澄清，并且與最高商標行政主管機關(guān)保持了一致，似乎意味著對這一問題的爭論可以塵埃落定。
但是，縱覽《巴黎公約》及其第6條之七，可以看出該條完全是針對商事業(yè)務往來中的經(jīng)銷商而言的，仔細分析公約的規(guī)則架構(gòu)和內(nèi)部邏輯關(guān)系不難得出這一結(jié)論15，故“經(jīng)銷商說”才是公約此條款的本意。而商標法第十五條照搬公約用語，則出現(xiàn)了此“代理人”與我國《民法通則》中彼“代理人” 的概念沖突，實踐中的爭議也由此而起。最高法院及時地提審這一案件，否定了“商標代理人說”的錯誤觀點，可謂正本清源。
但稍感遺憾的是，判決書中沒有闡明“經(jīng)銷商說”乃這一制度的立法本意，因為民法上的代理制度已經(jīng)提供了對代理人侵害被代理人利益的救濟渠道，而用“商標代理人”這一下位概念解釋這一制度中的“代理人”概念既沒有必要也沒有依據(jù)，機械照搬巴黎公約卻與我國民法產(chǎn)生的概念沖突只有留待商標法下一次修改時修正。所以，本文贊同蔣洪義先生的觀點：“商標行政執(zhí)法部門雖然已將經(jīng)銷商納入該條款的適用范圍，但卻把這種觀點作為延伸的擴大解釋，并仍然認為巴黎公約中“代理人”的本意是商標代理人，也是一種本末倒置的理解。相反，筆者認為，把該條款適用到商標代理人身上的做法，才恰恰是對巴黎公約關(guān)于“代理人”的原本涵義的一種延伸和擴大解釋。16”
（作者單位：國浩律師集團（北京）事務所合伙律師）
參考文獻
1 國家工商行政管理局局長劉敏學，《關(guān)于《中華人民共和國商標法修正案（草案）》的說明》（1992年12月22日）。
2 國家工商行政管理局局長王眾孚，《關(guān)于《中華人民共和國商標法修正案（草案）》的說明》（2000年12月22日）。
3 《中華人民共和國商標法律法規(guī)匯編》國家工商行政管理局商標局編，中國法制出版社，1995年4月第1版，第493頁。
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