[ 楊德壽 ]——(2008-2-24) / 已閱15391次
許霆取款行為的定性問題
楊德壽
“2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。事發(fā)后，小郭主動自首后被判處有期徒刑一年，而潛逃一年被抓獲的小許日前被廣州市中院以盜竊罪判處無期徒刑。同為盜取，為何法院判決如此懸殊？小許認為法院量刑過重，已向省高院提出上訴�！保�2007年12月17日 金羊網(wǎng)-新快報 記者 黃瓊 見習(xí)記者 李斯璐)
許霆案的判決，在社會上引起強烈反響�！肮姷拇硇杂^點認為，許霆是因為ATM取款機出現(xiàn)故障而偶生貪欲，其主觀惡性較低，被判處無期徒刑，與其他案件相比，刑罰過重�！狈▽W(xué)家們的意見也出現(xiàn)了分歧，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授謝望原撰文《無情的法律與理性的解釋》，認為許霆構(gòu)成犯罪，但不構(gòu)成盜竊罪，而是構(gòu)成普通詐騙罪且不是信用卡詐騙；社科院研究員侯國云、浙江省象山縣檢察院檢察官么惠君撰文《許霆取款行為不應(yīng)以犯罪論處》，認為許霆不構(gòu)成犯罪；山東大學(xué)法學(xué)院教授李道軍撰文《對許霆案的深層解讀》，認為許霆必須對自己這階段的行為承擔依法應(yīng)當承擔的民事法律責(zé)任。（《許霆案引發(fā)的評論》 中外民商裁判網(wǎng)→法制與社會→法制與社會 2008-1-21）
對于許霆利用ATM取款機出錯大肆取款的行為，本人也想給出個看法。但在給出看法以前，首先允許本人舉幾個與許霆行為相類似的案例，這些都是發(fā)生是中國的有案可查的生效判決。2004 年，羅定法院對一起不當?shù)美m紛案依法作出判決，判令兩被告何某、王某將在銀行取款過程中的不當?shù)美?000元返還給原告廣東發(fā)展銀行股份有限公司羅定支行。2006年，北京市一中院受理一起因銀行工作人員失誤，儲戶取款記錄成存款，而儲戶又不愿返還案，為此銀行狀告儲戶不當?shù)美撛航K審判決儲戶返還不當?shù)美?000元。2007年，揭西縣法院審結(jié)一宗典型的儲戶與銀行在取款金額上發(fā)生的不當?shù)美讣Ｔ嬷袊r(nóng)業(yè)銀行揭西縣支行因職員失誤，多付給被告張某徑取款金額4212元，被告被判返還不當?shù)美�。類似的案例不再一一列舉。
這些案例表明，因為銀行柜臺服務(wù)人員出錯而多支付給儲戶取款金額的案件，在司法實踐中都是按照民事侵權(quán)行為來處理的，也就是通常所說的不當?shù)美�。ATM的中文翻譯就是自動柜員機，它的功能就是讓儲戶自動存取現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬或交易，存取現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬行為在ATM取款機上進行時，都會自動地記錄交易者和交易金額等信息。儲戶在銀行柜臺或者ATM取款機上存取款的行為屬于什么呢？屬于正常的交易行為。
我們再回到許霆案的重審上。在重審?fù)徶�，控辯雙方圍繞許霆的行為是否構(gòu)成犯罪展開了激烈的辯論，辯論焦點集中于許霆的行為是否具備非法占有的目的，其行為是否構(gòu)成盜竊罪等方面。這與一審時的庭審交鋒類似。辯護人仍然堅持許霆的行為屬于不當?shù)美�，理由是取款需互動、并非竊��；公訴人仍按盜竊罪起訴，理由是能查到身份不影響取款秘密性，許霆的行為仍然是一個單方行為。
公訴人認為許霆在ATM取款機上取款屬于秘密行為。如此看來，所有使用銀行卡的儲戶，只要在ATM取款機上取款，都是秘密地而且是一個單方行為。也就是說，儲戶在ATM取款機上取款不是一種正常的交易行為。那么，這些使用銀行卡在ATM取款機上取款的儲戶是否也屬于盜竊行為？從而構(gòu)成盜竊犯罪？如果是，凡擁有銀行卡并曾在ATM取款機上取過款的人都是盜竊罪的嫌疑犯。
以兩個人在一起為例，一個人將東西交付另一個人是為交易，交易雙方對交易內(nèi)容和交易數(shù)量都是確知的；一個人在另一個人不知情時將手伸入其口袋拿出東西是為偷盜，偷盜時被偷盜者對被盜物品及數(shù)量是不知情的。就許霆案來說，許霆是將自己的手伸入取款機內(nèi)拿錢的嗎？許霆的拿錢行為是取款機不知道的嗎？不是，許霆得到的錢是取款機自己拿出來交給他的，取款機交給許霆錢之后還做了記錄，取款機不僅記錄了取款人是誰，也記錄了取款人取得現(xiàn)金的多少。那么，這也是偷盜嗎？
對于一種有目的的犯罪來說，任何犯罪行為在客觀上都是可以重復(fù)實施的。貪污受賄、殺人放火等無一例外！盜竊犯罪在客觀上也是可以重復(fù)實施的行為。但許霆的行為是沒有人能夠重復(fù)實施的，如果有人認為本案中許霆的取款行為構(gòu)成犯罪，那這種行為應(yīng)屬可以重復(fù)實施的行為，那他能否也模仿許霆再來一次？說的直白一些，許霆通過取款機獲取的巨額財產(chǎn)的結(jié)果，不是因為許霆想通過自己實施的行為就可以產(chǎn)生的，也不是他想得到就能得到的，而是因為取款機自身的錯誤產(chǎn)生的直接后果！即銀行財產(chǎn)損失的直接原因，不是由于許霆的取款行為所造成而是由于取款機本身的錯誤所造成，許霆只是利用了取款機的錯誤。
我們再來看看許霆是否構(gòu)成謝望原教授所說的普通詐騙罪。詐騙罪，需以行為人實施了詐騙行為等要件來認定�！捌墼p行為從形式上說包括兩類，一是虛構(gòu)事實，二是隱瞞真相；”“欺詐行為使對方產(chǎn)生錯誤認識，對方產(chǎn)生錯誤認識是行為人的欺詐行為所致；”（上海律師網(wǎng)/刑事辯護/罪名解讀/詐騙罪）。許霆以自己的實名開辦了銀行卡，以自己的銀行卡并輸入正確的密碼告訴取款機，既無虛構(gòu)事實也未隱瞞真相，取款機產(chǎn)生的錯誤認識也不是因為許霆的取款行為所造成，因而許霆的行為也不構(gòu)成詐騙罪。
我們再來看看民法上的不當?shù)美�。不當�(shù)美╱njustified enrichment）是指沒有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。如售貨時多收貨款，拾得遺失物據(jù)為己有等。取得利益的人稱受益人，遭受損害的人稱受害人。不當?shù)美娜〉茫皇怯捎谑芤嫒酸槍κ芎θ硕鵀榈倪`法行為；而是由于受害人或第三人的疏忽、誤解或過錯所造成的。受益人與受害人之間因此形成債的關(guān)系，受益人為債務(wù)人，受害人為債權(quán)人。我們不難發(fā)現(xiàn)，因為不當?shù)美怯捎谑芎θ嘶虻谌说氖韬�、誤解或過錯造成，所以這種結(jié)果無論對受益人還是受害人來講都是一種非常少見的偶然現(xiàn)象。
從許霆案來看，許霆在ATM取款機上的行為不是針對銀行或金融機構(gòu)的違法行為，而是由于銀行或ATM取款機的疏忽、誤解或過錯所造成。許霆通過取款機獲取的巨額財產(chǎn)是一種典型的不當?shù)美�，是一種侵犯銀行財產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)行為。其行為雖然違法，但違犯的是民事法律，其產(chǎn)生的后果是許霆有義務(wù)返還銀行的財產(chǎn)。
再從現(xiàn)代刑事訴訟“疑罪從無”原則分析許霆行為的定性�！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第162條第3項規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決�！薄耙勺飶臒o”原則是現(xiàn)代刑法“有利被告”思想的體現(xiàn)，是無罪推定原則的具體內(nèi)容之一。對于許霆一案，法學(xué)教授、檢察官、法官還有律師莫衷一是：在定性上有人認為有罪，有人認為無罪；在量刑上，有人認為太重又有人認為適當。難道這不是一種疑罪嗎？如果許霆案的證據(jù)充分、確實，這些充分確實的證據(jù)就只能指向一種罪名且能使我們對量刑是否適當?shù)贸龌疽恢碌呐袛�。但對于許霆案，我們無法做出這樣的判斷。
綜上，本人對許霆一案的看法是，許霆是無罪的。本人同意其辯護律師關(guān)于許霆無罪，其行為屬于不當?shù)美霓q護意見。許霆通過ATM取款機獲取的巨額財產(chǎn)是不當?shù)美�，他的行為是一種民事侵權(quán)行為。所產(chǎn)生的后果是：許霆有法定義務(wù)將這些不當?shù)美颠�給銀行，他的行為不構(gòu)成犯罪，無需承擔刑事責(zé)任。
楊德壽 / 2008-2-24
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參考文獻：
謝望原《無情的法律與理性的解釋》、侯國云、么惠君《許霆取款行為不應(yīng)以犯罪論處》、李道軍《對許霆案的深層解讀》
