[ 李飛 ]——(2008-3-11) / 已閱25447次
筆者認(rèn)為將本案定為盜竊罪的錯(cuò)誤在于：將接受“錯(cuò)給”認(rèn)定為“偷盜”行為。究其原因，是對(duì)本案許霆存在兩個(gè)主要行為沒(méi)有正確區(qū)分造成的：
（1）基于銀行的“錯(cuò)給”而取得額外款項(xiàng)的行為--這一行為被法院忽略
從這一行為本身來(lái)看，如前所述是許霆在接受銀行的“錯(cuò)給”，沒(méi)有銀行的“錯(cuò)給”就不可能有本案的發(fā)生，行為到此并不構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)�，許霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，與一般儲(chǔ)戶的取款行為并無(wú)兩樣，他并沒(méi)有通過(guò)破壞設(shè)備、篡改程序等非法手段取得款項(xiàng)。假設(shè)一下，如果許霆在第1次取款后，產(chǎn)生犯意，而故意繼續(xù)實(shí)施了170次，但取得款項(xiàng)后，他心理狀態(tài)又發(fā)生改變，良知戰(zhàn)勝了邪念，于是及時(shí)通知并歸還了銀行。試問(wèn)，還會(huì)因?yàn)樾袨橐呀?jīng)完成，還錢(qián)只算自首，來(lái)追究其盜竊金融機(jī)構(gòu)罪嗎？還會(huì)認(rèn)為接受“錯(cuò)給”就是盜竊嗎？
（2）非法占有的行為--這一行為被法院強(qiáng)調(diào)
許霆在取得額外款項(xiàng)后，進(jìn)行揮霍并逃匿，到案后及審查起訴階段都沒(méi)有歸還款項(xiàng)的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結(jié)果來(lái)決定還款，始終沒(méi)有還款的行為發(fā)生。因此，從本案事實(shí)可以認(rèn)定其使用及不退還等行為屬于非法占有的行為。這也是本案與上述案例中張女士行為的區(qū)別所在，張女士是因斗氣而暫不退還，而不是想據(jù)為已有而不退還。
由上可見(jiàn)，許霆在本案中先是接受銀行的“錯(cuò)給”而取得和持有額外款項(xiàng)，其性質(zhì)屬于不當(dāng)?shù)美�，其后進(jìn)行非法占有，并霍并逃匿，拒不退還，顯然符合侵占罪的構(gòu)成要件。針對(duì)反對(duì)定為侵占罪的觀點(diǎn)，我還想強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：
A. 根據(jù)通說(shuō)，受益人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)，不影響不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成[④]，許霆取得額外款項(xiàng)在民法上屬于不當(dāng)?shù)美?br>
B. 侵占罪的犯罪對(duì)象是“代為保管的他人財(cái)物”，我們知道，取得不當(dāng)?shù)美诜缮县?fù)有返還責(zé)任，受益人在返還財(cái)物前，負(fù)有善良保管的義務(wù)。因此，不當(dāng)?shù)美乔终甲锏姆缸飳?duì)象
C. “拒不交出或拒不退還”是侵占罪的必備要件，本案中銀行雖然直接向許霆行使請(qǐng)求權(quán)，而是報(bào)了案，但不能由此認(rèn)為許霆沒(méi)有拒不退還。因此，銀行報(bào)案就是為了主張權(quán)利，一般情況下，權(quán)利人自己即可行使請(qǐng)求權(quán)，但在特殊情況下權(quán)利人可由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)行使請(qǐng)求權(quán)。
四、慎重：許霆案的行為類(lèi)型具有普遍性
我們知道侵占罪的刑罰要遠(yuǎn)比盜竊罪輕，最高為五年有期徒刑，而盜竊罪最高為死刑。將本案定為盜竊罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理認(rèn)識(shí)上的原因外，還有一個(gè)重要原因就是慣性思維：在我國(guó)，不管是刑事還是民事，不管是立法還是司法，都非常重視對(duì)金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)，除了金融機(jī)構(gòu)本身的特殊性外，還由于金融機(jī)構(gòu)在某種意義上代表著國(guó)家財(cái)產(chǎn)、國(guó)家利益。當(dāng)然這無(wú)可厚非，但不能以此忽視和犧牲公民的權(quán)益，不分情況，一味講求從嚴(yán)、從重。生怕用輕刑不足以保護(hù)銀行，為什么侵占罪能調(diào)整的行為偏要以盜竊罪來(lái)處理呢？因?yàn)楸Ｗo(hù)的是銀行。
許霆案的行為特征有二：一是行為本身表現(xiàn)為正常性。即許霆是按正常操作程序進(jìn)行的，沒(méi)有破壞性或技術(shù)性等手段非法進(jìn)入到銀行系統(tǒng)來(lái)獲取款項(xiàng)，其行為本身與一般客戶的取款行為并無(wú)二致。二是對(duì)方失誤是必要條件。即許霆取得額外款項(xiàng)是以ATM機(jī)的故障為必要條件，沒(méi)有銀行的失誤則不可能取得款項(xiàng)。
具備本案上述兩個(gè)特征的行為--一言蔽之“接受錯(cuò)給”的行為--在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中大量存在，具有普遍性而不是本案所獨(dú)有，比如：找錯(cuò)錢(qián)（如上例將一百元當(dāng)作十元找給了顧客）、賣(mài)錯(cuò)貨（如一家珠寶店因工作失誤將優(yōu)質(zhì)高價(jià)的翡翠擺在了廉價(jià)貨中出售，你雖然發(fā)現(xiàn)了翡翠標(biāo)簽上的實(shí)際高價(jià)但售貨員未發(fā)現(xiàn)，于是你賣(mài)了幾樣）、另外還如現(xiàn)在水、電、天然氣、暖氣已大量使用了儀表和磁卡的方式，如果儀表發(fā)生計(jì)數(shù)不動(dòng)而能照常使用的故障，用戶不報(bào)告修仍繼續(xù)使用。種種這些行為的共同特點(diǎn)都是雙方都存在這樣那樣的民事關(guān)系，（1）如果不從結(jié)果上看，就行為人的行為本身而言，都是民事活動(dòng)中的“正常行為”；（2）行為人獲得利益的結(jié)果都是以“對(duì)方失誤”為必要條件的，對(duì)方不失誤則行為人不可能獲利，并且對(duì)方的失誤不是行為人的原因?qū)е碌摹?br>
對(duì)于這類(lèi)行為，如果受益人主觀上有過(guò)錯(cuò)，并非法占有，數(shù)額較大是不是以后都應(yīng)按盜竊罪處罰，然后再依據(jù)第63條第2款請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)，這算不算司法資源的浪費(fèi)。雖然我國(guó)不是判例法國(guó)家，但鑒于本案的社會(huì)影響很大，本案的判決結(jié)果必將對(duì)以后這類(lèi)案件的處理直到標(biāo)桿性作用，如果處理不當(dāng)，法院將騎虎難下，故當(dāng)慎之又慎。
五、結(jié)語(yǔ)
亂世用重典，盛世則應(yīng)該待民以仁政，治吏以苛嚴(yán)�，F(xiàn)代刑法的基本品格是謙抑，講求能不用刑盡量不用刑，能用輕刑則盡量不用重刑。而對(duì)于本案，屬于能以侵占罪調(diào)整的社會(huì)關(guān)系卻用盜竊罪來(lái)嚴(yán)懲，顯然不符合刑法謙抑原則，也不符合建立和諧社會(huì)的內(nèi)在價(jià)值要求，這也正是本案引起社會(huì)轟動(dòng)的原因所在。
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李飛 北京市漢卓律師事務(wù)所律師
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[①] 《刑法》第63條第2款：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！�
[②] 見(jiàn)新華網(wǎng)，《最高法：許霆案一審量刑明顯過(guò)重 最早月底判決》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/11/content_7762083.htm
[③] 《千元港幣當(dāng)百元銀行出錯(cuò)告客戶》載《北京晨報(bào)》，2008年3月5日，A10版
[④] “不當(dāng)?shù)美墓δ茉谟谑故茴I(lǐng)人返還無(wú)法律上原因所受的利益，就構(gòu)成要件而言，不以受益人的行為是有故意過(guò)失、不法性為要件�！� 王澤鑒著：《債法原理》(第二冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第146頁(yè)；并且我國(guó)《民法通則》第92條也是照此觀點(diǎn)規(guī)定的。
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