[ 李成文 ]——(2008-3-11) / 已閱47187次
墨西哥人希望實行聯(lián)邦制,于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本,并幾乎全部照抄過來。但是,他們只抄來了憲法的條文,而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此,他們的雙重政府的車輪便時停時轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突。托克維爾：論美國的民主 董果良譯 商務(wù)印書館2004版P186
一個國家的人民只有從心理、態(tài)度和行為上與法制現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程相互協(xié)調(diào)，這個國家的法治現(xiàn)代化才能真正得以實現(xiàn)。換言之，在一個國家法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，不管這些法律制度是如何現(xiàn)代化，如果操作這些制度的那些人，并沒有從心理、態(tài)度、行為方式上實現(xiàn)由傳統(tǒng)人向現(xiàn)代人的轉(zhuǎn)變，那么，不僅這些法律制度難以取得很理想的效果，而且這個國家的法制現(xiàn)代化不過是徒具有虛名而已。公丕祥：法制現(xiàn)代化的概念架構(gòu) 法律科學(xué) 1998---4
懷有與托克維爾一樣憂慮情節(jié)的梁治平先生對當(dāng)下的中國法變表現(xiàn)出了深深的憂慮：
我們的現(xiàn)代法律制度包括憲法、行政法、民法、訴訟法等許多門類，它們被設(shè)計來調(diào)整社會生活的各個領(lǐng)域，為建構(gòu)一個現(xiàn)代社會奠定基礎(chǔ)。同時，它們也代表了一種精神價值，一種在久遠(yuǎn)的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)。問題在于，這恰好不是我們的傳統(tǒng)。這里不但沒有融入我們的歷史、我們的經(jīng)驗，反倒常常與我們‘固有的’文化價值相悖。于是，當(dāng)我們最后不得不接受這套法律制度的時候，立即就陷入到無可解脫的精神困境里面。一種本質(zhì)上是西方文化產(chǎn)物的原則、制度，如何能夠喚起我們對于終極目的和神圣事物的意識，又怎么能夠激發(fā)我們樂于為之獻(xiàn)身的信仰與激情？我們并不是漸漸失去了對于法律的信任，而是一開始就不能信任這法律。因為它與我們五千年來一貫遵行的價值相悖，與我們有著同樣久長之傳統(tǒng)的文化格格不入。這樣的困境不是比西方人面臨的危機(jī)更難以擺脫嗎？ 伯爾曼：法律與宗教 著 梁治平譯 中國政法大學(xué)出版社 2003年版 代譯序P3
事實上，我們在形式上引入了法治，舍棄了我們原有的東西。但原有的東西并不會因為形式上的隱退而徹底走出我們的視野，相反，它以一種潛在的方式繼續(xù)存在著，并在實際中定著這些新來者的命運(yùn)。雖然法律制度、法律體系乃至法律形式均已是西方的模式，但法律
的實際運(yùn)作及其法律所賴以存在的社會文化環(huán)境卻無一不體現(xiàn)并受制于中國的傳統(tǒng)。法律并不僅僅體現(xiàn)于它自身的力量，它實際上為背后一種更為強(qiáng)大的力量所決定。尹伊君：社會變遷的法律解釋 商務(wù)印書館 2003版P16從根本上講，法變成功與否，乃取決于思維與行為模式是否轉(zhuǎn)變。當(dāng)一種全新的事業(yè)在制度安排和實際運(yùn)行中停滯不前時，很可能是其內(nèi)在的文化模式,即思維與行為模式出了問題。原有的模式不是支撐而是阻滯這一事業(yè)的進(jìn)展，而且這種阻滯是通過阻礙與原有模式不一致的新模式而實現(xiàn)的。事實上，變遷可以分成很多層：首先是物質(zhì)層次，其次是制度層面，在其次是風(fēng)俗習(xí)慣層次，最后是思想與價值層次。……但在精神價值方面則并無根本的突破，而且事實上也無法盡棄故我。余英時：中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋江蘇人民出版社2004版P32從器用層次到制度層次，到文化層次的全面改革。就個人來說，這是思想、感情、態(tài)度、行為模式的全人格的改變，才算是成功的適應(yīng)。韋政通：中國文化與現(xiàn)代生活、倫理思想的突破 廣西師范大學(xué)出版社 2005年版 P18如果思維與行為模式跟不上新的模式的行進(jìn)不乏，新的制度只能表現(xiàn)為無根無源之態(tài)。其如：
在精神性維度上，我們同主體精神、個性意識、科學(xué)精神、自由觀念、民主意識等并不陌生，但是，這些理性化的文化精神遠(yuǎn)沒有在我們的個體生存、公共生活、社會運(yùn)行和制度安排中作為本質(zhì)性的機(jī)理和規(guī)定性而扎根，事實上處于一種“無根的”浮萍狀態(tài)。衣俊卿：現(xiàn)代性與文化阻滯力 人民出版社 2005年版 P37
結(jié)語：
法律是什么？一個古往今來讓人困惑不解的問題，多有學(xué)者從不同角度對其論述，筆者的論述也算是其中一環(huán)。在筆者繁冗的論述中，法律乃思維與行為模式的安排這一結(jié)論最終得以顯現(xiàn)，也許，這一結(jié)論在諸多關(guān)于法律的定義中并不驚艷出眾，因為它本身就是在綜合諸多學(xué)派的理論基礎(chǔ)上而得的結(jié)論，但筆者以為本文所采用的視野卻表達(dá)了筆者對中國法學(xué)問題本身的深深憂慮。法律乃思維與行為模式的安排，這一定義既能有力的駁斥當(dāng)下法學(xué)者們的法治盛世論觀點(diǎn)，更能找準(zhǔn)研讀中國法學(xué)問題的基點(diǎn)。
功利的中國法學(xué)一向缺乏思辨，僅將法律視作為一項技術(shù)，剝脫了法律原本應(yīng)有文化內(nèi)涵，他們往往在還未診斷出病情的時候就已經(jīng)開出了救治方劑，這樣的認(rèn)識方式及粗淺的論斷常常導(dǎo)致了法學(xué)危機(jī)的產(chǎn)生，也因為如此，中國法學(xué)一向留于幼稚、膚淺的狀態(tài)。中國法學(xué)走向何方，只有在厘定清楚法律之本源的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷，否則，中國的法學(xué)永遠(yuǎn)也擺脫不了幼稚的嫌疑。因此，本文可視作中國法學(xué)開始進(jìn)入思辨，邁向成熟的行動之一。路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索。中國法學(xué)的振興，尚需更多的思辨者參與這一事業(yè)的建設(shè)。
寥寥數(shù)語，權(quán)作結(jié)語。
注釋118：
【1】【2】更多相關(guān)定義可見中國傳統(tǒng)法律文化 武樹臣等著 北京大學(xué)出版社 1994版 P32--47
【3】其實中國關(guān)于法之精神的論述與孟氏同出一側(cè)，其意大致相當(dāng)。夫禮,天之經(jīng)也,地之義也,民之行也。天地之經(jīng),而民實則之。則天之明,因地之性,生其六氣,用其五行。氣為五味。,發(fā)為五色,章為五聲。淫則昏亂,民失其性。是故為禮以奉之:為六畜、五牲、三犧,以奉五味;為九文、六采、五章,以奉五色;為九歌、八風(fēng)、七音、六律,以奉五聲。為君臣上下，以則地義;為夫婦外內(nèi),以經(jīng)二物;為父子、兄弟、姑姊、甥舅、婚媾、姻亞,以象天明;為政事、庸力、行務(wù),以從四時;為刑罰威獄,使民畏忌,以類其震曜殺戮;為溫慈惠和,以效天之生殖長育。民有好惡喜怒哀樂,生于六氣。是故審則宜類,以制六志。哀有 哭泣,樂有歌舞,喜有施舍,怒有戰(zhàn)斗。喜生于好,怒生于惡。是故審行信令,禍福賞罰,以制死生。生,好物也;死,惡物也。好物,樂也;惡 物,哀也。哀樂不失,乃能協(xié)于天地之性。是以長久�！蹲髠�•昭公二十五年》將禮視作為自然法.轉(zhuǎn)自梁和諧P333
【4】自然與自發(fā)秩序，見哈耶克
【5】大小傳統(tǒng)問題
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