[ 孫開炎 ]——(2008-4-9) / 已閱16046次
論我國債務(wù)人異議之訴制度的構(gòu)建
孫開炎 孫璇
摘要：我國新修訂的《民事訴訟法》已經(jīng)確立了程序上的執(zhí)行救濟(jì)和實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)，盡管存在不合理的地方，但是相比以前，對執(zhí)行救濟(jì)制度的完善的確是一個巨大的進(jìn)步。實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)只確立了第三人異議之訴，但對于債務(wù)人異議之訴卻沒有規(guī)定。筆者通過分析、比較債務(wù)人異議之訴和第三人異議之訴，以及債務(wù)人異議之訴程序和再審程序，通過建立債務(wù)人異議之訴的原因分析和借鑒其他國家和地區(qū)之規(guī)定，得出了我國也應(yīng)該建立債務(wù)人異議之訴制度以及分析了如何構(gòu)建債務(wù)人異議之訴制度。
關(guān)鍵詞：實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì) 第三人異議 債務(wù)人異議之訴
On Establishment of the System of Our Country Lawsuit of debtor disagreement
Abstract : Our country has been established procedure’ execution remedy and substantive execution remedy on new civial procedure law . Though there are some nonrational problems, compared with the pass, it is a great progress for the perfection of system of execution remedy. The third party ’s disagreement lawsuit is in effect for substantive execution remedy , however, Lawsuit of debtor disagreement is not regulated . This paper analyses our country should establish the system of lawsuit of debtor disagreement and how to set up it refering to other countries and area regulations ,compared lawsuit of debtor disagreement with the third party ’s disagreement lawsuit , compared procedure for Lawsuit of debtor disagreement and retrial procedure , though the analysis of causes of esbablishing lawsuit of debtor disagreement .
Key words: substantive execution remedy;the third party disgreement ; Lawsuit of debtor disagreement
我國新修訂的《民事訴訟法》已經(jīng)確定了當(dāng)事人以及利害關(guān)系人程序上的執(zhí)行救濟(jì)即執(zhí)行行為異議和案外人（第三人）實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)，對于保護(hù)當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益以及監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行行為有重大的意義。盡管新修訂的《民事訴訟法》確立的程序上的執(zhí)行救濟(jì)和實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)存在不合理不完善的地方，但是與修訂前相比，已經(jīng)更加合理、更加具有可操作性，而且為進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)行行為和解決執(zhí)行難問題奠定了基礎(chǔ)。制度上的不完善可以隨著司法改革進(jìn)程、立法進(jìn)步以及人們法治觀念的提高進(jìn)一步完善，但是，某項(xiàng)制度如果缺失則根本危及公平正義，其負(fù)面影響不可謂不大焉，這是國家立法上的不作為，有些國家已經(jīng)規(guī)定國家立法之不作為對公民造成的損失可以提起憲法訴訟，請求國家賠償以期督促國家立法機(jī)關(guān)提高立法質(zhì)量和最大限度的保護(hù)公民的權(quán)利。筆者認(rèn)為債務(wù)人異議之訴制度的缺位已經(jīng)嚴(yán)重影響到對債務(wù)人利益的保護(hù)，有悖于有損害必有救濟(jì)的原則，因此，構(gòu)建債務(wù)人異議之訴制度是保障債務(wù)人權(quán)利的根本途徑。筆者通過對建立債務(wù)人異議之訴制度的原因分析和借鑒其他國家和地區(qū)的債務(wù)人異議之訴制度具體分析了如何構(gòu)建我國的債務(wù)人異議之訴制度。
一、債務(wù)人異議之訴制度
（一）債務(wù)人程序上的執(zhí)行救濟(jì)與實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)
我國新修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱新《民訴法》）確立了當(dāng)事人以及利害關(guān)系人對執(zhí)行行為的異議和案外人異議之訴，以期能更好的保護(hù)執(zhí)行當(dāng)事人和案外人的利益。新《民訴法》第二百零二條：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議�！钡诙倭闼臈l：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟�！�
從二百零二條可以看出，債務(wù)人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議，該條確立了債務(wù)人程序上的執(zhí)行救濟(jì)措施。從二百零四條可以看出，確立了第三人異議之訴。但是，如果債務(wù)人在實(shí)體上有排除強(qiáng)制執(zhí)行的事由，但是法律卻缺乏相應(yīng)的救濟(jì)措施，有悖于有損害必有救濟(jì)之格言。債務(wù)人異議包括債務(wù)人對程序上的執(zhí)行異議和對實(shí)體問題上的執(zhí)行異議，相對應(yīng)的救濟(jì)措施是債務(wù)人程序上的執(zhí)行救濟(jì)和債務(wù)人實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)。 兩者區(qū)別如下：
（1）性質(zhì)不同。實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)所主張的是實(shí)體權(quán)利，而程序上的執(zhí)行救濟(jì)是對執(zhí)行行為在程序上有所不服。
（2）管轄不同。實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)由執(zhí)行法院的審判機(jī)關(guān)管轄，程序上的執(zhí)行救濟(jì)由執(zhí)行機(jī)關(guān)管轄。
（3）裁判程序不同。實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)由執(zhí)行法院的審判機(jī)關(guān)依通常的訴訟程序進(jìn)行審理，經(jīng)開庭辯論后進(jìn)行判決；程序上的執(zhí)行救濟(jì)由執(zhí)行機(jī)關(guān)用裁定方式處理，一般不要求進(jìn)行言詞辯論。
（二）債務(wù)人異議之訴與第三人異議之訴
實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)包括債務(wù)人異議之訴和第三人異議之訴，所謂實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)是指債務(wù)人或第三人對于債權(quán)人的請求存在著實(shí)體上的爭議，因而請求對爭議的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行裁判，以排除強(qiáng)制執(zhí)行的救濟(jì)方法。債務(wù)人異議之訴是指債務(wù)人對強(qiáng)制執(zhí)行名義所載的請求，主張有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的事由，而請求法院以判決宣告該執(zhí)行根據(jù)不許強(qiáng)制執(zhí)行。第三人異議之訴是指第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，請求法院以判決宣告不準(zhǔn)執(zhí)行該物。 兩者區(qū)別如下：
（1）異議主體不同。前者只能由債務(wù)人對債權(quán)人提起；后者既可由第三人對債權(quán)人提起，也可由第三人對債務(wù)人提起。
（2）異議之訴的目的不同。前者以排除強(qiáng)制執(zhí)行行為即執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行力為目的；后者雖也以排除執(zhí)行行為為目的，但其要求排除的是對特定標(biāo)的物的執(zhí)行。
（3）異議之訴提起的理由不同。前者的提起是因?yàn)閭鶆?wù)人本身對債權(quán)人的請求有異議；后者的提起是因?yàn)榈谌司蛨?zhí)行標(biāo)的物享有權(quán)利。
（4）對異議之訴理由的限制不同。前者的異議理由一般應(yīng)該發(fā)生在執(zhí)行根據(jù)成立之后，執(zhí)行根據(jù)為法院判決的，異議理由也可以發(fā)生在口頭辯論結(jié)束之后。但后者則沒有這種限制，一般發(fā)生在執(zhí)行過程中。
（5）異議之訴的對象不同。前者可以對執(zhí)行根據(jù)所記載的各種請求權(quán)提出，包括金錢債權(quán)、物的交付請求權(quán)、作為和不作為的請求權(quán)；而后者只能對財(cái)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行提出，對于作為和不作為請求權(quán)不能提起。
（6）判決效力不同。前者，其有理由的判決，就執(zhí)行根據(jù)未實(shí)現(xiàn)的部分，可排除執(zhí)行力，但不能撤銷強(qiáng)制執(zhí)行程序已終結(jié)部分；后者，其有理由的判決，只能排除對特定標(biāo)的物的強(qiáng)制執(zhí)行，不能排除執(zhí)行根據(jù)的效力的全部或一部。
二、建立債務(wù)人異議之訴制度之原因分析
我國新《民訴法》第四百零二條只規(guī)定了第三人異議之訴制度，而對債務(wù)人異議之訴制度則未作規(guī)定。筆者認(rèn)為立法者未考慮建立債務(wù)人異議之訴制度可能基于以下原因：
（1）再審程序可以周全的保護(hù)債務(wù)人的利益。
毋庸置疑，債務(wù)人一直是訴訟中的當(dāng)事人，參與訴訟的進(jìn)行，經(jīng)過一、二審的程序保障，債務(wù)人的權(quán)利理應(yīng)該已經(jīng)得到了最大限度的保護(hù)，債務(wù)人仍有異議，不服從判決，符合新《民訴法》規(guī)定的再審事由的，仍可提起再審之訴。司法資源的有限性決定了如果能利用現(xiàn)有的資源解決糾紛，沒必要再構(gòu)建一新的制度，這樣可以減少人力、物力和財(cái)力之浪費(fèi)，能利用最小的資源消耗解決糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利和維護(hù)社會秩序。
（2）執(zhí)行效率提高的需要。
立法者擔(dān)心建立債務(wù)人異議之訴制度賦予債務(wù)人更多的權(quán)利，是否不利于執(zhí)行效率的提高？債務(wù)人可以隨意提出執(zhí)行異議之訴，阻礙執(zhí)行的進(jìn)行，對解決執(zhí)行難問題又造一制度障礙。立法者的這種考慮其合理性是顯而易見的，更契合了當(dāng)前中國的現(xiàn)實(shí)。為了解決執(zhí)行難問題，提高執(zhí)行效率，債務(wù)人異議之訴之建立似乎沒有必要。
（3）判決之既判力維持的需要。
如果允許債務(wù)人提出異議之訴，法院必然會作出一判決，此前，關(guān)于當(dāng)事人之間的實(shí)體爭議問題已經(jīng)作出一判決，兩判決之間的關(guān)系如何？前后兩判決之間的銜接問題如何解決？判決的既判力效力如何維持？立法者似乎不得不考慮。制度的建構(gòu)不能隨心所欲，應(yīng)該能最大限度的解決現(xiàn)實(shí)問題和使相關(guān)制度之間良性運(yùn)作，否則法院判決的權(quán)威性和公性力將喪失殆盡。如果賦予了債務(wù)人異議之訴的權(quán)利，此判決是否要遵循前一判決的既判力，但是，如果相互矛盾怎么辦？是否意味著前一判決錯誤？立法者不建立債務(wù)人異議之訴制度似乎作了很周密的考慮。
筆者認(rèn)為立法者作了過多的擔(dān)心，導(dǎo)致因噎廢食。過于維持原狀和擔(dān)心是否導(dǎo)致對債務(wù)人權(quán)利的漠視和侵害？筆者仔細(xì)分析了上述原因是站不住腳的，債務(wù)人異議之訴制度的建立原因如下：
（1）再審程序不能周全的保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)利，債務(wù)人異議之訴的建立能更好的保護(hù)債務(wù)人的利益。
舉個例子，終局判決是具有既判力的執(zhí)行根據(jù)，但因其成立后債務(wù)人履行了規(guī)定的義務(wù)，則其實(shí)體上請求權(quán)歸于消滅；然而執(zhí)行根據(jù)本身并不當(dāng)然失去其效力，債權(quán)人仍然可依執(zhí)行根據(jù)申請執(zhí)行，并不因執(zhí)行根據(jù)所表示的請求權(quán)存在與否而受影響。為了給債務(wù)人以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，在執(zhí)行程序外，債務(wù)人可以請求債權(quán)人請求返還不當(dāng)?shù)美蛸r償損失。在執(zhí)行程序中，允許債務(wù)人提起異議之訴，請求排除執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行力，以資救濟(jì)。
（2）債務(wù)人異議之訴制度的建立并不影響執(zhí)行效率的提高，恰恰相反，能在兼顧公平的前提下最大限度的提高效率。
法律可以明確作出規(guī)定，債務(wù)人異議之訴的提起，原則上不影響執(zhí)行的進(jìn)行，以免債務(wù)人借異議之訴阻礙執(zhí)行程序的進(jìn)行。但是，法律也應(yīng)該作出例外的規(guī)定，如果債務(wù)人提供相應(yīng)的擔(dān)保，人民法院可以根據(jù)具體情況判斷停止執(zhí)行，以免對債務(wù)人造成更大的損失；如果申請執(zhí)行人也提供擔(dān)保，執(zhí)行可以繼續(xù)進(jìn)行。終局判決作出后如果執(zhí)行錯誤的，申請執(zhí)行人應(yīng)該對債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，債務(wù)人異議之訴的建立必須完善相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，以此來兼顧債權(quán)人與債務(wù)人之間利益的平衡。
（3）債務(wù)人異議之訴制度的建立并不影響判決之既判力，兩者相互結(jié)合能公平的保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的利益。
因?yàn)楹笠慌袥Q與前一判決一般不可能相互矛盾，如果相互矛盾，要么不應(yīng)該提起債務(wù)人異議之訴，要么也不受判決既判力之約束，而應(yīng)該啟動再審之程序，糾正原審之錯誤判決。受既判力約束的訴訟資料僅限于言詞辯論完結(jié)之前，對于法院判決后出現(xiàn)的新事由和事實(shí),有足以消滅原實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，那也不能認(rèn)為原判決錯誤。債務(wù)人異議之訴是為了排除執(zhí)行名義之強(qiáng)制執(zhí)行力以保護(hù)債務(wù)人的利益。筆者認(rèn)為再審程序與債務(wù)人異議之訴在性質(zhì)、針對的對象、訴訟標(biāo)的，提起事由等方面存在巨大的差異，因此債務(wù)人異議之訴制度之建立非常有必要。債務(wù)人異議之訴制度的建立彌補(bǔ)了債務(wù)人實(shí)體上救濟(jì)方法（再審）之不足，兩者區(qū)別如下：
1．兩者性質(zhì)不同。再審程序是為了糾正已經(jīng)發(fā)生法律效力裁判中的錯誤而對案件再次進(jìn)行審理的程序。再審程序是民事訴訟程序制度中的一項(xiàng)補(bǔ)救制度，是民事訴訟程序制度中不可缺少的一個組成部分。債務(wù)人異議之訴的性質(zhì)，理論界有六種不同的看法：第一，給付之訴說。該說認(rèn)為，債務(wù)人異議之訴是債務(wù)人訴請確認(rèn)債權(quán)人的請求權(quán)不存在，并命債權(quán)人不作為或返還執(zhí)行標(biāo)的物，所以其訴訟標(biāo)的是債權(quán)人應(yīng)為一定的給付。第二，確認(rèn)之訴說。該說主張，債務(wù)人異議之訴是債務(wù)人請求確認(rèn)執(zhí)行名義所載的實(shí)體請求權(quán)不存在，或者雖然存在卻有變更，并以確認(rèn)或變更該法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的，所以其性質(zhì)是確認(rèn)之訴。第三，形成之訴說。該說認(rèn)為，債務(wù)人異議之訴是債務(wù)人基于實(shí)體上的事由，請求排除執(zhí)行名義的執(zhí)行力，即請求排除執(zhí)行名義的執(zhí)行力發(fā)生消滅或變更，所以在性質(zhì)上屬于形成之訴。第四，救濟(jì)之訴說。日本學(xué)者石川明等認(rèn)為，債務(wù)人異議之訴兼具確定實(shí)體上法律關(guān)系及執(zhí)行名義執(zhí)行力的作用，不僅有排除民事執(zhí)行的形成力，而且對于當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系也有既判力，與上訴、再審等程序一樣具有救濟(jì)的功能，所以在性質(zhì)上屬于救濟(jì)之訴。第五，命令之訴說。德國學(xué)者庫特納認(rèn)為，債務(wù)人異議之訴的目的在于確定實(shí)體上的法律關(guān)系，并根據(jù)確定的結(jié)果命令執(zhí)行機(jī)關(guān)是否依原執(zhí)行名義采取執(zhí)行措施，如果債務(wù)人勝訴則命令執(zhí)行機(jī)關(guān)不得依原執(zhí)行名義執(zhí)行，如果債務(wù)人敗訴，則命令執(zhí)行機(jī)關(guān)按原執(zhí)行名義執(zhí)行。所以，債務(wù)人異議之訴在性質(zhì)上屬于命令之訴。第六，新形成之訴說。日本學(xué)者齋藤秀夫主張，債務(wù)人異議之訴的判決，可以排除執(zhí)行名義的執(zhí)行力，當(dāng)然屬于形成之訴。但該形成之訴爭議的法律關(guān)系已不是先行裁判所確定的法律關(guān)系，所以，債務(wù)人異議之訴在性質(zhì)上屬于新形成之訴。 筆者認(rèn)為債務(wù)人異議之訴屬于形成之訴。債務(wù)人異議之訴的目的在于排除執(zhí)行名義的執(zhí)行力，要排除原執(zhí)行名義的執(zhí)行力必須變更原執(zhí)行名義確定的當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，將當(dāng)事人異議之訴歸入形成之訴的范疇較為合理。
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