[ 杜宴林 ]——(2002-4-12) / 已閱22237次
現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國法治——方法論的檢討與重整
杜宴林
毋庸置疑，現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國法治正如火如荼地進(jìn)行著，并取得了實質(zhì)性的進(jìn)展和愈益顯明的成效。然而，實踐中的窘態(tài)與理性的求證卻讓人清醒的看到，中國法治現(xiàn)代化進(jìn)程并沒有表面上那么樂觀與繁榮，恰恰相反，現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國法治因為方法論上的誤區(qū)和偏差——一種認(rèn)識論和方法論上的扭曲，正在或勢必偏離現(xiàn)代化軌道，并進(jìn)而直接導(dǎo)致了當(dāng)下的窘態(tài)與困惑：完美與缺憾的矛盾交織，理想與現(xiàn)實的沖突扭曲，滯阻了法制現(xiàn)代化的縱深運行。對于21世紀(jì)的中國法治來說，必須進(jìn)行方法論的檢討與重整，確保法治的現(xiàn)代化運行。
一、現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國法治：方法論的檢討。
詳細(xì)來說，現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國法治存在如下方法論上的誤區(qū)或缺欠：
（一）法治的先期熱情與神秘忠誠——中國法治缺乏足夠的理論準(zhǔn)備。翻開中國法治的歷史，法治沒有任何時候象今天這樣在中國這般榮光——獲得了上至國家領(lǐng)導(dǎo)人，下至庶民百姓的關(guān)注與垂青，甚至被納入了基本國策。其突出的表現(xiàn)就是法治的話語沒有任何時候象今天這樣風(fēng)靡流行，這也充分顯示了法治的勃勃生機與話語的泛化，在一定意義上可以說，這是一個販賣法治話語的時代，“依法治國”，“依法治省”，“依法治市”……，充分體現(xiàn)了其時代特色的話語霸權(quán)，(從這個意義上講)法治已成為名副其實的全民性事業(yè)。盡管如此，但在我看來，法治話語的風(fēng)行一方面反映了人們對秩序的愿望和渴求，但另一方面，卻也刺目的凸現(xiàn)了法治的神秘忠誠和先期熱情，中國法治缺乏足夠的理論準(zhǔn)備，而對于一個如我們一樣古老而又生機勃勃的國度來說，要進(jìn)行依法治國建設(shè)社會主義法治國家的偉大實踐，缺乏甚至沒有理性的代表時代精神的理論作指導(dǎo)，無疑將是一個美妙的設(shè)想，為著同樣的原因，它也只能是一份神秘的忠誠與先期熱情。關(guān)于這個問題我們將本著因果關(guān)系的演繹方法進(jìn)行闡釋，準(zhǔn)確地說，從中國法治的產(chǎn)生緣由，中國法治與現(xiàn)代意義的法治關(guān)系說起。
眾所周知，現(xiàn)代意義上法治產(chǎn)生于近代西方文明，是人類走出蒙昧邁入文明的創(chuàng)造物，也是現(xiàn)代文明社會的基本標(biāo)志之一。然而，中國法治由于先天出生的缺陷，不可能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的法治。美國學(xué)者昂格爾認(rèn)為，法治產(chǎn)生于西方而非中國的主要原因是中國沒有形成現(xiàn)代型法的秩序的歷史條件——集團(tuán)的多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎(chǔ)[1]。因而中國形成了主要表現(xiàn)為行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主、普遍適用的法律體系和法律至上的法治精神。盡管在中國文明型態(tài)中，我們也會發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致了多元集團(tuán)產(chǎn)生，導(dǎo)致了某種超驗的世界觀的社會變化……但是，這兩種因素并未結(jié)合在一起，也沒有通過它們彼此之間的相互作用而產(chǎn)生現(xiàn)代法治[2]。因為在傳統(tǒng)的中國，具有壓倒一切的重要意義的是社會和諧，這也是支配人們思想的全部觀念，然而奠基于封建等級身份觀念上的社會卻無論如何形成不了現(xiàn)代法治的法律至上的神圣觀念，因為嚴(yán)格說來它不是實在的規(guī)則與準(zhǔn)則[3]，而是模范行為的模式。這樣就不難理解，盡管中國也曾有諸如儒家和法家等關(guān)于人、社會和法律的系列觀點，比如儒家主張符合倫理典范的習(xí)慣禮儀，法家主張官僚政府以及強制執(zhí)行官僚法，但雙方確實從某些不言而喻的共同（禮儀）前提出發(fā)進(jìn)行論證的，而這些前提根本不允許他們捍衛(wèi)甚至承認(rèn)現(xiàn)代西方意義上的法制原則[4]。傳統(tǒng)中國的流行做法完全是以家長的方式處理事務(wù)。[5] 所謂法就不可避免的帶有濃厚的工具色彩和官僚政治色彩。因而中國產(chǎn)生不了現(xiàn)代意義的法治，也確實不需要現(xiàn)代意義的法治。
認(rèn)識到這個問題，我們就不難發(fā)現(xiàn)并認(rèn)同，中國要實現(xiàn)真正的法治具有復(fù)雜性、艱巨性、長期性，它絕不是急功近利的產(chǎn)物，也并非一蹴而就的事情，它需要理論的準(zhǔn)備和證成，除此之外的任何觀點和看法都勢必具有方法論上缺憾—— 或多或少的先期熱情和神秘忠誠，否則就是智識上的盲點。法治不能缺少理論的準(zhǔn)備與證成，唯其如此，方才能擺脫方法論上的缺陷，并進(jìn)而真正凸現(xiàn)法治的本來面貌。然而，不無遺憾的是，當(dāng)下的中國法治卻盛行著一種流行病——先期熱情和神秘忠誠。我們先看一則珍貴的實例然后才分析個中緣由,盡管這只是冰山一角或法治縮影：1998年《讀書》雜志第7期刊載了蘇力先生名為《“法”的故事》的文章。在文中蘇力先生詳細(xì)的演繹了近代乃至當(dāng)代法理學(xué)者（家）對法的詞源學(xué)解釋，即想當(dāng)然演繹許慎那顯然不慎的關(guān)于法的詞源學(xué)解釋。許慎在《說文解字》中這樣對法進(jìn)行解釋“（法） ，刑也，平之如水，從水；所以觸不直者去之,從去。”之所以偏旁如水，是因為法律如水那樣公平；之所以有“ ”，因為“ ”是傳說中的一種獨角獸，生性正直，見到不公平的人，會用角去頂，因此也就了法�！痹谙壬磥恚笳呖刹蛔髯肪�，但前者卻值得懷疑，因為從認(rèn)知心理學(xué)上看，一般說來，最容易引起人們注意的往往是物體的活動特征。所以法字的水旁具有平的特征，但不應(yīng)該成為代表或指涉法律要求公平這高度抽象的結(jié)論性特征，不僅如此，理論和史實都強調(diào)了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特征。然而事實上中國近代直到現(xiàn)代許多法理學(xué)家卻輕信許慎的法的故事，而且先生經(jīng)過詳細(xì)考察發(fā)現(xiàn)這不是因為他們沒有知識或沒有我們的知識。唯一的理由只在于他們的先期熱情和神秘忠誠——無視邏輯和事實上的基本要求，想當(dāng)然的努力論證中西法的一致性，并滿足于時代需要和情感需要。一方面不得不承認(rèn)西方制度的先進(jìn)，另一方面還必須不損及近乎變態(tài)的民族自豪感。這就是國人的先期熱情和神秘忠誠，或者�？滤f的那種追求知識的情感意志[6]。
歷史總有驚人的相似，法治登陸中國也有自己的為外人所始料不及的初始緣由——先期熱情和神秘忠誠。一般來說，法治是文明的產(chǎn)物，更確切的說是伴隨17、18世紀(jì)西方社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要的西方文明的產(chǎn)物，這也符合馬克思主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的基本原理，然而在中國，當(dāng)法律權(quán)威出現(xiàn)時，正是中國文革意識顯出弊端，個人魅力權(quán)威危害極大時，也許出于義憤或相對不成熟的思考以及西方法治的成功經(jīng)驗，因而它從一開始就被民眾寄予了很大的期望和熱情，法律似乎是作為救命稻草而出現(xiàn)的。所以中國法治從開始出現(xiàn)之日起就有自己獨特的憧憬與夢想，夢想的理由在于：將人們從隨意專斷的受侵犯的境地中解脫出來，確保人們正常的生活、學(xué)習(xí)和工作，不再為領(lǐng)導(dǎo)人的意志而飽經(jīng)人間的滄桑；讓人完全明了，任何人都不可隨意濫用權(quán)力，任何人都必須受法律的約束，以確保正常的社會關(guān)系、社會秩序得以維持，然而我國幾千年的人治傳統(tǒng)卻總是疲于保證這種夢想的實現(xiàn)。因而立基于文革的反思和西方法治的良好印象就注入中國法治的期待中，與此同時，文革的慘痛教訓(xùn)反過來又增加了法治的神話色彩，于是我們便很認(rèn)真地被引入法治的神秘崇拜中，法治從西方泊來時，我們便把這看作不言自明的真理：法治能約束政府權(quán)力，法治能保障平等、自由與人權(quán)，所有人生來就是平等的……相應(yīng)地，我們的法治理論僅停留在引介和移植西方理論階段，但從來沒有反思過這些法治理論的現(xiàn)實意義，也沒有對中國傳統(tǒng)治國方略做出科學(xué)認(rèn)識和評斷，因而一個顯明的事實是中國法治缺乏應(yīng)有的理論準(zhǔn)備。
而對于一個幾乎沒有法治傳統(tǒng)、人治色彩濃厚的國度來說，要實現(xiàn)真正的法治沒有理性的代表時代精神的理論作指導(dǎo)，法治怎么可能得以真正的踐行？于是我們不久就會發(fā)現(xiàn)，這種以對文革的義憤或者說革命情結(jié)為契機建立起來的法治雖然都象革命一樣曾經(jīng)有血有肉，但也注定象它一樣存在缺陷，在不顧一切的打破傳統(tǒng)和秩序之后，相伴而生的是失去了保持傳統(tǒng)和秩序的能力。而當(dāng)現(xiàn)實法治陡現(xiàn)其真貌時，法治對我們每個人來說就逐漸淪為一種稀疏平常的事物，真正的法律至上的法治精神也就無從培育，道理很簡單，當(dāng)一種為人所崇拜的東西在事后看來不過如此時，也即崇拜的東西露餡并沒有帶來人們期望的效果時，法治也就注定了命運的扭曲與失落，又沒有足夠的理論來予以證成，因而人們對法治也就逐漸缺乏了這種難言的崇拜，反而棄之如蔽履了。一提到法治就搖搖頭說它沒啥用，這勢必使法治失去民眾的支持和擁護(hù)，法治意味著什么，也就不言而喻了，道理仍然很簡單：“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西，怎么可能又有能力使民眾愿意服從法律？”[7]
（二）、價值上的求同證成與理性的建構(gòu)——中國法治價值目標(biāo)的錯位
伴隨著法治的先期熱情和神秘忠誠，中國法治又走上了一條價值上求同和理性建構(gòu)的不歸路，在中國法治的工作者（無論是理論上的工作者還是實踐的操作者）看來，西方法治有著成功的經(jīng)驗，因而中國法治現(xiàn)代化的價值定向與目標(biāo)似乎就是要在中國實現(xiàn)從傳統(tǒng)社會控制手段向西方治國方略的轉(zhuǎn)變。這就不難理解，中國法治現(xiàn)在總有這樣一種傾向，將未來夢想中的法治演繹成標(biāo)準(zhǔn)的西方法治版，并想當(dāng)然的從價值上進(jìn)行求同性證成。關(guān)于這個問題夏勇先生有著自己獨特的見解：“無庸諱言，盡管法治在本世紀(jì)里已經(jīng)成為中國的流行話語，但迄今為止我們在從學(xué)理上闡釋法治的時候所使用的話語主要是翻譯過來的西方原理”。而造成這現(xiàn)象的原因在于：“一、因西方法治先行經(jīng)驗厚積且學(xué)術(shù)經(jīng)年，易成文化強勢，二、因法治乃人類共求之物，人類社會共通之理，故先知先述，多知多述者遂居語言優(yōu)勢；三、因吾國近世深重，學(xué)人難以從容梳理故舊接應(yīng)西學(xué)，且多患文化失語癥，不能用自己的語言講述當(dāng)前發(fā)生的與自己相關(guān)的事情�！� [8]然而價值上求同主義的法治又很容易滋生一種證明什么的傾向，證明我們也能同樣的實行法治，但這卻隱含著這樣一個十分危險的法治陷阱——盲目與想當(dāng)然。事實上，由于歷史、國情、傳統(tǒng)文化的差異，決定了：在（中國）這樣一個倫理社會的土壤中是培植不出西方人的文化精神的，因而“中國不可能建成西方那樣的法治社會，我們的法治必然是法治與倫理精神的結(jié)合”[9]，法治從來不是數(shù)學(xué)考試，沒有標(biāo)準(zhǔn)的一成不變的答案。
價值上求同總是伴隨著天才的法治構(gòu)想，于是懷著美好法治夢想的人們又再一次從不同角度揣著不同的想法走在了同一條道路上：建構(gòu)法治，而若隱若現(xiàn)的法治期盼又給了人們異乎尋常的力量和熾熱的渴望，驅(qū)使我們努力去建構(gòu)中國法治體系，急于實現(xiàn)法治現(xiàn)代化，而無視邏輯的思辨和理性的把握，似乎法制就是法治的分水嶺，法制齊了，法治也就實現(xiàn)了。也不在乎是否會有同樣的績效，于是短短二十年中國法治進(jìn)入了法制化（準(zhǔn)確的說是立法）運動時期，其火熱的局面甚至可以使我們合理地認(rèn)為，中國法治已進(jìn)入了法制時代或法制的黃金時代。的確，一般來說，在一個法制健全的國家，法治化程度較高，因而這種努力建構(gòu)的價值在于助始了法治實踐歷程的驅(qū)動力。然而過之猶不及的是，我們的建構(gòu)熱情過度熾熱，使我們患上了全民性的建構(gòu)癥——一種“吃不到的總是甜的，得不到的總是好的”偏見的結(jié)果，有學(xué)者尖銳的指出，這是一種法律饑渴癥。客觀后果是：我們一方面建構(gòu)出了全方位的法制（治），另一方面我們又發(fā)現(xiàn)叛逆法治的實踐仍然不減，使得中國法治刺目的凸現(xiàn)出奇特的雙重性特征，它在法治建構(gòu)領(lǐng)域突飛猛進(jìn)，卻無力滿足于人民的基本秩序的需要，無論我們多么努力宣稱法治，但卻始終無法掩蓋這樣的現(xiàn)實，法治的力不從心，表面繁榮的法制時代掩蓋不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的經(jīng)濟(jì)繁榮掩蓋不了脆弱的泡沫經(jīng)濟(jì)一樣，試鏡中的法治效果并不明顯，期望中的法治并沒有到來，不期而至卻是變形的法治，變味的法治，給人一種形似而神不似的感覺。究其根源，當(dāng)與中國法治傳統(tǒng)基礎(chǔ)薄弱，民眾法治意識、參與精神的匿乏有很大關(guān)系，但更重要的是，這不能不說是方法論缺陷所導(dǎo)致的結(jié)果，因而必須加以檢討與重整。
（三）功能上的速效與法治的遠(yuǎn)近——中國法治邏輯自洽的困惑
先期熱情、神秘忠誠以及價值上求同本來就是危險的陷阱，但我們還不知不覺地人為地背上了法治速效的沉重使命。誠然，當(dāng)代中國法治的預(yù)想版圖既然準(zhǔn)備于上個世紀(jì)之交的時代，則不應(yīng)完全重踏西方法治之路，因而從一開始就應(yīng)與現(xiàn)代法治的發(fā)展合拍同步，同時它還應(yīng)擔(dān)負(fù)回歸和重建近代法治及超越近代法治和實現(xiàn)法治現(xiàn)代化（法治意識，拿學(xué)者的話說，中國法治需要補課）的雙重使命，也就是說，在有幾千年封建人治傳統(tǒng)盛行、法治幾近虛無的中國要實現(xiàn)現(xiàn)代法治，它所要面臨的既有消解傳統(tǒng)人治體系、建構(gòu)法治體系的艱巨任務(wù)，又有自進(jìn)化論角度為法治提供理論基礎(chǔ)的雙重任務(wù)，我們多少顯得有些倉促、緊迫一些，因而毫不奇怪，中國法治現(xiàn)代化從理論上講是一個厚重而迫切的問題，也就是學(xué)者們常說的歷時性問題共時性解決的緊迫問題。但是法治實踐歸根到底是一個漸進(jìn)的歷程，法治不應(yīng)也不能設(shè)有時刻表，不能人為的設(shè)定時限。然而不無遺憾的是，中國法治現(xiàn)在一個引人注目的現(xiàn)象卻是，中國法治已被人為地有意無意的設(shè)定了時限，流行一種典型的速效跳板意識，并理所當(dāng)然地演繹出理性建構(gòu)主義而非科學(xué)的進(jìn)化論漸進(jìn)主義色彩的期收速效的法治實踐。這就是學(xué)者所概言的（在文化認(rèn)同上）的所謂“奮起直追”問題，其杰出表現(xiàn)就是前述所及的大肆立法，實現(xiàn)所謂的有法可依，而忽視一些配套的甚或更重要的東西的建設(shè)，如法意識、法觀念的培育、法律信仰的誘導(dǎo)和確立等等。自不待言的是，在這種期收速效的跳板意識支配下的許多立法相當(dāng)粗糙，進(jìn)而在實踐（際）上直接成為了這些立法的墓碑，其典型例子就是學(xué)者們關(guān)注與檢討的破產(chǎn)法的頒行。事實上，法治原本就是一種偏重信仰的治國方略，法治的精神意蘊從來就是信仰——一種神圣的宗教般的信仰[10]，因而伯爾曼才嚴(yán)正的指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)�！� [11]“法律的宗教情懷和信仰，是全部法治建立、存在和發(fā)展的根本前提和保障”[12]。他不應(yīng)該或主要不應(yīng)該是現(xiàn)實主義和工具主義的。然而就是這樣一種偏重信仰的法治方略，在中國自辟蹊徑的獨特演繹和看似自洽的邏輯支配下卻幻化成了一種取實利的工具，令人不得不佩服“中國特色”之重之妙，這不能不讓人產(chǎn)生邏輯上的困惑與追問——法治究竟是什么，法治到底有怎樣的邏輯？這個困惑沒有得到解決，相應(yīng)地，法治在今天中國意味著什么也就不難理解了。對于21世紀(jì)中國法治來說一個明顯的結(jié)論是：必須進(jìn)行邏輯上的修正和重整，方能實現(xiàn)真正的法治。
二、中國法治的未來：方法論的重構(gòu)
顯而易見，正是由于方法論上的缺陷導(dǎo)致了中國法治的現(xiàn)狀是一種沒來由的喝彩式的法治，其理想版本是標(biāo)準(zhǔn)的西方版，同時還帶有一種淺嘗輒止的特征。而對于正在踐行法治的中國來說，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們需要的不僅是喝彩的法治，也是理性的法治，是一種深層次的法治，同時還是一種針對性的法治。
（一）理性的法治
毋庸置疑，作為一種治國方式，法治是迄今為止最有效的也是最好的治國方式，正是基于此，亞里士多德才嚴(yán)正的指出“法治應(yīng)優(yōu)于一人之治”[13]，而對于我們這樣一個經(jīng)歷了多年封建倫理社會的國家來說，法治無疑如同一個新生的嬰兒，必須給以足夠的呵護(hù)，然而我們卻不能沒來由的神化法治，更不能想當(dāng)然的構(gòu)造21世紀(jì)的法治國家，我們需要的是理性的法治。
首先，我們必須理性地認(rèn)識到，法治并不是什么靈丹妙藥，它只是治國方略的一種最好的形式，正如學(xué)者所說的，從一定意義上講，它只是相對好的治國方式，這種相對意義蘊含著這樣的內(nèi)涵，人們渴望比法治更好的治國方略，但因各種因素不具備，因而人們不得不以退而求其次的辦法選擇了法治，而法治從被選擇的那天起就伴隨著缺陷，只是瑕不掩瑜才為人們所接受所選擇，從這種意義上說，法治只是人們無奈的選擇，因為沒有準(zhǔn)確體現(xiàn)人們意愿的治國方略，而社會還得繼續(xù)下去，因而人們在不得不選擇接受、認(rèn)可法治的優(yōu)點的同時，不得不（不管情愿不情愿）也認(rèn)可、默許了它的缺陷。而事實上也確實這樣，中國古代沒有現(xiàn)代意義的法治，社會觀念的核心在人們心目中最突出的是和諧，人們靠傳統(tǒng)習(xí)慣、宗教信仰、道德教化就可以起到社會控制、道德約束的作用，因而我們也會看到歷史上的貞觀之治的社會秩序良好的盛世局面，只是到了近代，社會的發(fā)展，物質(zhì)的豐富，西方工業(yè)文明的發(fā)展導(dǎo)致了資本主義大發(fā)展，資產(chǎn)階級為了排擠封建等級特權(quán)和封建剝削，保護(hù)自己的利益便高揚法治民主精神，因而法治也才真正形成，所以哈耶克認(rèn)為：“法治理想得以鞏固的主要時期，乃是18世紀(jì)上半葉，當(dāng)時法治的理想正逐漸的滲透進(jìn)入人們的日常生活實踐之中”[14]。因而我們總信奉著學(xué)者們?nèi)缦潞喢鞯慕Y(jié)論，傳統(tǒng)社會不需要法治，也產(chǎn)生不了法治，法治只有在現(xiàn)代文明發(fā)展這個催生婆的催生下才能得以生產(chǎn)，它是治理國家的最佳方略，但絕不是唯一方略。杜撰法治的神話，無限度抬高法治的作用，既不符合理論旨趣，也不符合客觀事實，對待法治的真實態(tài)度應(yīng)該是理性的法治觀。
同時常識告訴我們，社會是由宗教、道德、習(xí)慣、法律等多種手段來維持的，盡管法治是必不可少的組成部分。但絕不代表全部，“這不僅因為法律不可能規(guī)定一切”[15]，也不應(yīng)規(guī)定一切，必須有個限度以防過度法規(guī)化，窒息人們的生活[16]，而且更重要的是因為法律具有保守性、僵化性、缺乏靈活性等缺陷[17]。所以對法治而言，擲地有聲理性評價哪怕是批評遠(yuǎn)比言不由衷或不負(fù)責(zé)任的喝彩重要得多，畢竟“理性才是法律的生命”（愛德華·科克爵士語）。
（二）深層次的法治
如前所述，正是由于方法論的缺陷，中國法治理論和實踐總在低處徘徊，明顯呈現(xiàn)淺層次特征，這對于準(zhǔn)備踐行法治理想的國度來說，無論如何可不是什么好的福音，真真切切的要實現(xiàn)法治就必須是一種深層次的法治，即全民參與的法治。它不但適用于官員，而且也適用于公眾，我們一直信奉著這樣的觀念，法治是一種實踐的事業(yè)，“法治的意義在于給人們的行為提供有效的指引”（拉茲語）[18]“其基本要素是用公民秩序的理性原則限制官員的權(quán)力[19]”（塞爾茨尼克語），換句話說，現(xiàn)代意義上的法治應(yīng)當(dāng)是全民的事業(yè)，它的核心價值理念是吸引、充分調(diào)動全體公民的主動參與精神。這種參與不僅是社會成員成為公民而非臣民的權(quán)利表征，而且這還意味著是使社會成員成為公民而非臣民的先決條件。法治化的過程實際上就內(nèi)蘊著大眾普遍參與，并確立神圣信仰和樹立忠誠的過程。因而“法治不僅是國家（或政府）所關(guān)心并努力從事的事情，而且更是也是社會公眾所關(guān)心的或者應(yīng)當(dāng)關(guān)心并努力投身其中的時情；不僅是其他社會公眾所關(guān)心的或者應(yīng)當(dāng)關(guān)心并為之奮斗的事業(yè)，而且也同時也是包括自己在內(nèi)的全體社會公眾應(yīng)當(dāng)主動地自覺參與的共同事業(yè)”[20]。
明白了這個道理，我們就不難理解當(dāng)下中國法治低層次的原因和關(guān)鍵所在。表面看來是因為法治在中國剛剛踐行，時間較短，但更不容忽視的潛在的病灶則在于其方法論上的缺陷：理性的建構(gòu)并缺乏生活的經(jīng)驗，把民眾有意無意的當(dāng)作“局外人”或者如學(xué)者所說的“旁觀者”，為著同樣的原因，法治僅作為一個象征，一種標(biāo)志，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有進(jìn)入民眾的日常生活，法治僅存在于法學(xué)家或法學(xué)職業(yè)工作者的自問自答式的理論建構(gòu)和熱情參與中。而真正的法治要義——大眾認(rèn)同與回應(yīng)、民眾參與與合作卻遭到了忽視或漠視，從而導(dǎo)致了學(xué)者所言的法治主體整體性的缺位與失落，結(jié)果是法治的意義盡失，徒具有形式而已[21]。盛榮下的法制時代卻涅磐出蒼白的果實——現(xiàn)實中的法治非但不如預(yù)料中的熱烈，反倒出奇的平靜也就不足為怪了。對于21世紀(jì)的中國法治來說，必須進(jìn)行深層次的方法論轉(zhuǎn)向——法治乃是全民的事業(yè)，需要全民的參與。我們必須讓法治厚實起來，穿越所有人的熱情注視，并真正認(rèn)同和積極的參與，否則法治終究逃不過被遺棄出局的命運。簡言之，法治的真正上帝是中國的億萬百姓和人民大眾！這意味著，未來的法治理論與實踐：1、在思維方式上進(jìn)行革命性轉(zhuǎn)換。法治需要全民的參與，每一個社會成員既是看劇者又是劇中人，兩個角色不能截然分開。也就說，作為社會基本構(gòu)成粒子的人不再被想象為存在于他所認(rèn)識、理解和分析的法律現(xiàn)象和法律實踐之外的旁觀者，法律也不再被簡單地看作認(rèn)知對象，恰恰相反，法律（治）應(yīng)當(dāng)被理解為觀察者也參與其中的一項事業(yè)[22]。從而塑造出新的真實的法治社會的組成成員，這當(dāng)然意味著，真正的法治社會中的法治人既是法律的嚴(yán)正服從者，也是法律的自由批判者，既是現(xiàn)有社會的維護(hù)者，也是進(jìn)步社會的推動者，既是法治價值的信仰者，又是法治價值的填充者！2、在實踐層面上，法治必須真正走向生活，也就是說法治是人們?nèi)粘Ｉ畹慕M成部分，它與人們的生活方式生存樣式息息相關(guān)，缺了它，人們將寸步難行。這就意味著：在一個維度上，要建立法治就是要建立人們在社會生活中對他人行為和自己行為的確定預(yù)期[23]，并讓億萬人民來共同負(fù)責(zé)踐行，另一方面法律能夠為人們真正尋求定紛止?fàn)帯_突解決、利益配置的合理手段和路徑，而絕非理想層面的想當(dāng)然的臆斷。正如法治不是一種抽象的事業(yè)一樣，法治不應(yīng)該是天啟的說教也不應(yīng)是勸善的圣經(jīng)，我們不能期待每個人都成為圣人，事實上，法治是一個實踐的理想，它部分的是以“關(guān)于人和社會的本質(zhì)的悲觀主義前提的”，正是法治才“喚起了秩序、理性和正義”[24]。因而如果法治不能給人承諾什么，那么多少會讓人不由生起幾分虛幻和不踏實，長期下去，勢必迫使人們重新正視它們時，傳統(tǒng)的非法律權(quán)威勢必會再度變得真實起來，法律權(quán)威的旁落也就不可避免了，結(jié)果正如前文所述，期待中的法治不僅沒有到來，不期而至卻是傳統(tǒng)的落后的人治傳統(tǒng)逾益堅固，剛剛啟幕的法治也就無可奈何地擺脫不了謝幕的命運，這何嘗不是文明的悲哀？！
（三）針對主義法治
我們一直還信奉著這樣的觀念，法治是一種實踐的事業(yè)，它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會的現(xiàn)實需要，因而它從來都是事實上的事業(yè)而非邏輯的事業(yè)，或者借用埃利希的話說就是：“法律發(fā)展的中心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判斷，而在社會本身”[25]。因而法治具有現(xiàn)實的世俗性意義，從來就不存在放之四海而皆準(zhǔn)的普適性法治標(biāo)本和范例。這就意味著為一國所踐行的法治必然是針對主義法治，必須適合自己本國的客觀需要，所以“為某一國人民而制定的法律應(yīng)該是非常適合于該國人民的…如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事[26]”，這是因為“具體的適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的原則和規(guī)則，而涉及到一個知識體系[27]”，一個活生生的不斷變化的社會知識體系。具體到中國來說，要實現(xiàn)法治，就必須處理好法治理想與國情、法治現(xiàn)代化與法律傳統(tǒng)的關(guān)系。因為我們不是在一張白紙上建設(shè)并踐行法治，我們是在有著千年封建傳統(tǒng)禮法文化浸泡下的法治本土資源上進(jìn)行革命式變革�！皞鹘y(tǒng)之于中國人，并非死了的過去，而是活著的現(xiàn)在�！盵28]人們往往根據(jù)自己的經(jīng)歷、文化傳統(tǒng)來理解和接受法治，這就決定了在中國踐行法治不可能擺脫傳統(tǒng)積淀的影響。換句話說，中國法治踐行的獨特使命必須是以傳統(tǒng)資源的松動并逐漸更新為前提的，為著同樣的原因，中國法治的始基性使命就是要追尋幾千年封建傳統(tǒng)社會文化浸泡下的國人心中那份久違的沖動——一種推陳出新，進(jìn)步文明的內(nèi)心體驗和信奉。因此“中國現(xiàn)代法治不可能只有一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，而是與億萬中國人的價值觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的”[29]。與此相適應(yīng)，“中國法治之路就必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)與實際”[30]，否則“即使制訂出了法律……法律也只能部分實行，或者完全不通”[31]。這就真可能造就一個學(xué)者常謂的法律更多但秩序更少的世界了，當(dāng)然這也絕不是我們期望中的法治社會！
余論
其實，從終極意義上講，作為一種表征進(jìn)步與文明的治國方略的法治，既是一種理想，也是一種過程，并無所謂的好壞良莠之分，唯一有所區(qū)別的只是踐行過程中的差異，也就是說在何種情形下法治的踐行方才有效。換言之，對于每一個國家每一個民族而言，都有自己渴望法治的理由，正如每個國家每個民族都有自己渴望富強的理由一樣，真正不同點只在于每個民族如何將這些理由轉(zhuǎn)化成促使法治理想得以實現(xiàn)的動力，這才是法治的關(guān)鍵和靈魂。除此之外的任何別的解說都只能看作是法治自不待言的誤解和不言自明的違犯，因而也是錯誤的，行不通的。
注解：
[1] [2] [3] [4][美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現(xiàn)代社會中的法律》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第2、78、85、96頁。
[5]高道蘊等編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，導(dǎo)言第3頁。
[6]蘇力：《“法”的故事》，《讀書》1998年第7期。
[7] [11][美]哈羅德·J·伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1991年版，第43、28頁。
[8]夏勇：《法治是什么》，《中國社會科學(xué)》1999年第4期。
[9]林 ：《法律與倫理社會》，《政治與法律》1997年第6期。
[10][12][20][21][22]姚建宗：《法律與發(fā)展研究導(dǎo)論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第424、408、411-412、402、412頁。
[13][古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1997年版，第166-167頁。
[14][英]弗里德利希·馮·哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》（上），三聯(lián)書店1997年版，第215頁。
[15][23][27][29][30]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第9、19、17、19、6頁。
[16][17][美]E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué) 、法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第403-404、402-403頁。
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